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论公共秩序保留与法律规避之间的关系/袁征

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 03:58:32  浏览:9894   来源:法律资料网
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论公共秩序保留与法律规避之间的关系

袁征


一,公共秩序保留

1,公共秩序保留的定义

  所谓“公共秩序保留”,是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。“公共秩序保留”(reservation of public order)是我国法律上的称谓,在法国习惯称为“公共秩序”(public order),在德国称为“保留条款”(vorbehaltsklausel),而英美法国家则惯用“公共政策”(public policy)。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度,其产生可以追溯到意大利法则区别说时代, 经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。

2,公共秩序保留制度的作用:

(1)、当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时,排除或否定外国法的作用。
(2)、由于涉及国家或社会的重大利益,道德和法律的基本原则,对特定的问题必须直接适用内国法的某些强制性规定,从而排除了外国法的适用,即肯定适用内国法的作用。

3,案例分析

  在贺尔泽诉德国帝国铁路局案中,贺尔泽是德国公民,犹太血统。1931年末,贺尔泽被任命为德国帝国铁路局总管。1933年,帝国铁路局总经理免去了贺尔泽的职务,理由是:根据德国当局关于非雅利安人的立法,必须解除犹太人的职务。贺尔泽是犹太人,所以必须解除其职务。贺尔泽考虑到该铁路局在纽约数家银行有存款帐户,于是,他去美国并在纽约法院对德国帝国铁路局提起诉讼。  审理本案的柯林斯法官承认,根据贺尔泽与帝国铁路局之间的契约是在德国订立,且在德国履行这一情况来看,是应适用德国法律的。但他以非雅利安人的法律违背美国的公共秩序为由拒绝适用德国法律。从该案中我们可以看出,公共秩序保留对一个国家维护自己的一些基本的法律权利、自由观念和价值取向来说是至关重要的。有利于维护国家或社会的重大利益,道德和法律的基本原则。

二, 法律规避的概念与作用

1,法律规避的概念
  国际私法中的法律规避又称“法律欺诈”,是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律,故意制造一些条件,利用冲突规范,使对其有利的另一国法律得以适用的行为。冲突规范本身是一种间接规范,是通过连接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对法律后果的预见性,往往故意制造或改变某一连接点,以企图达到适用法律的目的。

2,法律规避的功能与作用
(1)防止了法律欺诈行为目的的实现。
(2),在审判实践中,认定当事人规避外国法无效的也极少。笔者认为,形成这种状况的主要原因是: 当事人规避某国法,对内国一般不具有社会危害性。对规避该国法行为的认定极困难,很难判定当事人是否具有规避该国法律的故意,这就需要作大量细致的审查工作,这种审查会加大法官的工作量。

3, 案例分析
  1878年法国最高法院审理的鲍富莱蒙案。该案原告鲍富莱蒙王子与一比利时女子结婚,该女子成为法国王妃并取得法国国籍。王妃为达到与当时的罗马尼亚王子比贝斯哥结婚的目的,首先于1874年在法国取得了“别居”的判决(当时法国的法律只允许别居不允许离婚)后,移居德国并加入德国国籍,之后在德国法院获得与鲍富莱蒙离婚的判决,随后在柏林与比贝斯哥王子结婚,后又以德国公民身份回到法国。鲍富莱蒙便向当地法院起诉,要求法院宣告其妻加入德国国籍,离婚及再婚一系列行为均属无效。根据当时法国冲突规范的规定,离婚应适用当事人本国法,即该案应依据德国法来确定王妃在德国与鲍富莱蒙离婚是否有效。但是法国最高法院认为,王妃移居德国并取得德国国籍的目的是为了规避法国关于禁止离婚的法律规定,是一种逃法行为,性质上构成欺诈,所以王妃此行为获得的离婚再婚,均属无效。法律规避否决了当事人的欺诈行为,在维护法国当时的法律的效力上起到了积极的作用,但是这个案子的当事人都是王公贵族,在社会上有很大影响力,要是普通人,如何判断他是恶意的呢?当事人的行为是合法的,也是符合程序的,我们只能从恶意上去判断是否构成规避行为,然而这是很难准确判断,即使准确,也很难有说服力,有调整行为人的思想之嫌。

三,公共秩序保留与法律规避二者关系

1,联系

  都维护了国内法的权威,都排除了某个外国法的适用,维护的利益都是符合本国法的价值理论。许多学者认为,法律规避是属于公共秩序保留或者是公共秩序保留的一种特殊形式,英国法律甚至把公共秩序保留作为法律规避的一种,这更进一步说明二者之间有着重大的共同点。

2, 区别

  法律规避是一个独立的问题。虽然法律规避与公共秩序保留在结果上都导致排除本应适用的外国法,但两者的性质却不相同。因公共秩序保留而不适用外国法是着眼于外国法的内容及其导致的结果,属于实体正义问题;而因法律规避而不适用外国法却是着眼于当事人的欺诈问题,属于形式正义问题,二者之间又有着质的区别:

(1)法律规避和公共秩序保留的产生原因不同。法律规避是由于当事人故意改变连接点的行为造成的,公共秩序保留则是由于冲突规范所指定援用的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触引起的; 
(2)进行法律规避是一种个人行为,而适用公共秩序保留是一种国家机关的行为; 
(3)对当事人来讲,法律规避和公共秩序保留的后果也是不一样的。因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法,当事人无需负任何法律上的责任;而由于否定法律规避行为不适用外国法时,当事人企图适用某一种外国法的目的不仅不能达到,还可能要对其法律规避的行为负法律上的责任; 
(4)法律规避既可以保护内国法也可以保护外国法;公共秩序保留保护的是内国法,而且是内国法的基本原则和精神; 
(5)公共秩序保留在各国的法律中都有规定,而法律规避多数国家并未明文规定。 

四, 公共秩序保留与法律规避的发展趋势

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重庆市饮用水源保护区污染防治管理办法

重庆市人民政府


         重庆市饮用水源保护区污染防治管理办法

       (1998年6月1日重庆市人民政府令第25号发布)

            第一章 总 则

  第一条为了防治集中式生活饮用水源的污染,保护人体健康,根据《中华人民共和国水污染防治法》、《重庆市环境保护条例》等法律法规,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内集中式生活饮用水地表水源的污染防治适用本办法。
  第三条 各级人民政府应当对本辖区内的饮用水水源质量负责,把饮用水源保护区污染防治纳入城市总体规划、城市环境综合整治和水污染防治规划,保证饮用水源保护区的水质符合规定标准。
  第四条 饮用水源保护区的污染防治应坚持统筹规划、合理布置、预防为主、防治结合、综合整治的原则。
  第五条 县级以上人民政府的环境保护行政主管部门对所辖行政区域的饮用水源保护区实施统一监督管理。
  各级建设、市政、公用、卫生、水利、规划、港口、港监等有关行政主管部门,依照各自职责,协同环境保护行政主管部门对饮用水源保护区实施监督管理。
  第六条 一切单位和个人都有保护饮用水源的义务,并有权对污染和危害饮用水源保护区的行为进行检举和控告。

            第二章 保护区的设置

  第七条 饮用水源保护区划分为一级保护区、二级保护区和准保护区。  第八条 长江、嘉陵江重庆城区段饮用水源保护区的划分:
  (一)水厂取水口上游200米至下游50米的同侧江水水域(以江心为界,下同)为一级保护区;
  (二)水厂取水口上游200米至1000米,下游50米至100米的同侧江水水域为二级保护区。
  (三)二级保护区以外的城区段水域为准保护区。
  (四)饮用水源一、二级保护区及准保护区的陆域为相应水域所对应的江岸,其控制高程为常年洪水位。
  第九条 长江、嘉陵江(重庆城区段除外)、乌江沿岸区市县城区段饮用水源保护区的划分:
  (一)水厂取水口上游1000米至下游100米的同侧江水水域为一级保护区;
  (二)水厂取水口上游1000米至2000米,下游100米至200米的同侧江水水域为二级保护区;
  (三)二级保护区以外的城区段水域为准保护区;
  (四)饮用水源一、二级保护区及准保护区的陆域为相应水域所对应的江岸,其控制高程为常年洪水位。
  第十条 其它饮用水源保护区的划分,由区市县环境保护行政主管部门会同建设、卫生、水利等行政主管部门按有关规定提出划分意见,报区市县政府批准后实施,并报市环境保护行政主管部门备案。
  第十一条 市级公用供水单位的饮用水源保护区的设置,经当地环境保护行政主管部门签署意见后,报市环境保护行政主管部门批准。其余取水单位的饮用水源保护区的设置,由当地区市县环境保护行政主管部门批准。
  第十二条 经批准设置的饮用水源保护区必须设置统一标志牌。
  标志牌的具体式样,由市环境保护行政主管部门确定。
            第三章 污染防治

  第十三条 饮用水源一级保护区水质,不得低于国家规定的Ⅱ类标准(GB3838—88《地面水环境质量标准》);
  饮用水源二级保护区水质,不得低于国家规定的Ⅲ类标准(GB3838—88《地面水环境质量标准》);
  饮用水源准保护区水质,原则上按Ⅲ类标准控制(GB3838—88《地面水环境质量标准》)。
  第十四条 在饮用水源保护区内必须遵守下列规定:
  (一)不得破坏饮用水源保护区内的植被;
  (二)不得倾倒工业废渣、生活垃圾、粪便及其他废弃物;
  (三)运输有毒有害物质、油类、粪便的船舶、车辆须设置防渗、防溢、防漏设施,不得从事污染饮用水源和危害取水口水质的活动;
  (四)不得使用剧毒农药,不得使用炸药、毒品捕鱼。
  (五)不得擅自改变污水排放沟道的位置,影响取水口水质。
  第十五条 在饮用水源一级保护区内禁止下列行为:
  (一)向水域排放工业污水和生活污水;
  (二)堆存废渣、垃圾及其他有害物品;
  (三)设置油库及与供水无关的码头和停靠船舶;
  (四)放养禽畜和网箱养殖;
  (五)从事污染水源的其他活动。
  第十六条 在饮用水源二级保护区内必须遵守下列规定:
  (一)不得新建、扩建向水域排放污水的建设项目,改建项目必须按要求削减污染物排放量;
  (二)原有污水排放口必须削减污水排放量和污染物排放量;
  (三)不得设置装卸垃圾、粪便、油类和有毒物品的码头;
  (四)不得设置水上经营性餐饮娱乐设施。
  第十七条 直接或间接向准保护区排放的污水,必须符合国家及地方规定的排放标准。当排放总量不能保证满足保护区内水质规定的标准时,应按规定削减污染物排放量。
  第十八条 饮用水源一级保护区内的现有污水排放口,应限期停止排放或引至一级保护区外排放。在此之前,排污单位必须采取限制污染物排放量、改善污水在水域中的稀释混合条件等措施,改善取水口水质。
  第十九条 饮用水源保护区内已经堆置和存放的废渣、垃圾以及其他污染物,应限期由责任者或职能部门负责清除。
  第二十条 规划建设城镇和审批建设项目时,应统筹兼顾,合理设置取水口、污水排放口。  对取水口位置设置不合理,造成饮用水不符合国家《生活饮用水卫生标准》规定的,应责令停止供应饮用水,并限期达到国家标准。超过限期仍达不到标准的,应责令挪动取水口位置或拆除取水口。  
            第四章 监督管理

  第二十一条 环境保护行政主管部门应加强对饮用水源污染防治的监督管理,会同有关部门制定饮用水源污染防治计划,查处污染饮用水源保护区的违法行为。
  第二十二条 市政部门应按照饮用水源污染防治规划,整治市政下水道排出口,治理城市污水。
  第二十三条 建设、公用部门应会同有关部门制定城镇饮用水规划,合理设置取水口,并按照饮用水源防治规划,调整位置不合理的公用水厂取水口,督促公用水厂设置饮用水源保护区标志牌。
  第二十四条 水行政管理部门应加强水资源管理,协同环境保护行政主管部门对水污染防治实施监督。
  第二十五条 港口管理部门负责防治码头污染饮用水源,按照饮用水源污染防治规划,会同有关部门逐步调整布局不合理的码头。
  第二十六条 港监部门应严格监督在饮用水源保护区内通航的船舶,防止污染饮用水源水质的行为发生。
  第二十七条 本办法第十八条、第十九条所列“限期”要求,由环境保护行政主管部门提出意见,报同级人民政府批准后施行。
  第二十八条 卫生部门负责饮用水源的水质监测和监督。本办法第二十条规定的责令停止供应饮用水,由卫生行政主管部门决定;责令挪动取水口位置或拆除取水口,由卫生行政主管部门提出意见,报同级人民政府批准后组织实施。
  第二十九条 被批准在饮用水源保护区内设置取水口的单位,应经常巡视保护区,及时制止污染危害饮用水源的行为,并向环境保护行政主管部门举报,环境保护行政主管部门应及时组织查处。
  第三十条 发生或可能发生饮用水源污染事故时,责任者必须迅速采取措施,避免或减轻危害后果,并立即报告当地环境保护行政主管部门和通知可能受到污染、危害的取水单位,环境保护行政主管部门接到报告后应采取必要的防范措施。
  第三十一条 对防治饮用水源污染做出显著成绩的单位和个人,由环境保护行政主管部门根据《重庆市环境保护奖励与处罚办法》予以奖励。
  第三十二条 对违反本办法的单位和个人,由环境保护行政主管部门根据《重庆市环境保护奖励与处罚办法》予以处罚。违反本办法规定,涉及其他法律法规和规章的由有关部门依法予以处罚。
            第五章 附 则

  第三十三条 本办法应用中的具体问题,由重庆市环境保护行政主管部门负责解释。
  第三十四条 本办法自1998年7月1日起施行。1992年5月14日发布的《重庆市饮用水源保护区污染防治管理办法》(原重庆市人民政府令第33号)同时废止。
  

甘肃省劳动监察暂行规定

甘肃省人民政府


甘肃省人民政府令第13号


  《甘肃省劳动监察暂行规定》已经1995年1月19日省人民政府第二次常务会议审议通过,现予发布施行。

                            省长 张吾乐
                          一九九五年三月四日

             甘肃省劳动监察暂行规定

第一章 总则





  第一条 为保障劳动法律、法规、规章的贯彻实施,维护劳动关系双方的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、法规的规定,制定本规定。


  第二条 本规定适用于本省行政区域内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)。


  第三条 本规定所称劳动监察,是指劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规、规章情况进行监督检查,并对违反劳动法律、法规、规章的行为予以处罚的行政行为。


  第四条 劳动监察工作实行专门机构监察与群众监督相结合、监督检查与指导工作相结合、处罚与教育相结合的原则。


  第五条 任何单位和个人对违反劳动法律、法规、规章的行为,均有权向劳动行政部门举报。

第二章 劳动监察职责





  第六条 省劳动行政部门是全省劳动监察工作的主管机关,管理全省的劳动监察工作。地(州、市)、县(市、区)劳动行政部门是本地区劳动监察工作的主管机关,管理本地区的劳动监察工作。


  第七条 省劳动行政部门负责对省属企业、中央在甘企业和中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业进行劳动监察;地(州、市)、县(市、区)劳动行政部门负责对本地区所属国有企业、集体企业、乡镇企业及私营企业、个体工商户进行劳动监察。
  各级劳动行政部门业务上受上一级劳动行政部门监督、检查和指导。


  第八条 下级劳动行政部门对案情重大的案件,可以请求移送上一级劳动行政部门办理;上级劳动行政部门必要时可以把自己管辖的案件委托下一级劳动行政部门办理。


  第九条 劳动行政部门的劳动监察职责是:
  (一)宣传劳动法律、法规、规章,督促用人单位贯彻执行;
  (二)对用人单位遵守劳动法律、法规、规章情况进行监督检查,依法纠正和查处违反规定的行为;
  (三)对劳动监察人员进行培训、考核和监督;
  (四)法律、法规、规章规定的其他监督职责。


  第十条 劳动行政部门在履行劳动监察职责时,享有下列权力:
  (一)根据工作需要,可以随时派员进入有关用人单位进行检查;
  (二)必要时可向用人单位下达《劳动监察询问通知书》、《劳动监察指令书》,并要求其在规定时间内作出书面答复;
  (三)查阅(调阅)或复制被检查用人单位的有关资料,询问有关人员。


  第十一条 县级以上各级人民政府有关部门在各自职责范围内,对用人单位遵守劳动法律、法规、规章的情况进行监督。

第三章 劳动监察员





  第十二条 各级劳动行政部门根据工作需要,配备专职劳动监察员和兼职劳动监察员,行使劳动监察权。


  第十三条 劳动监察员应具备下列条件:
  (一)熟悉有关法律、法规和规章;
  (二)熟悉劳动业务、有三年以上劳动管理工作的经历;
  (三)坚持原则,秉公执法,作风正派;
  (四)任职前须经过国务院劳动行政部门或省级劳动行政部门劳动监察专业培训并考核合格。


  第十四条 专职劳动监察员是各级劳动行政部门专门从事劳动监察工作的人员,兼职劳动监察员是劳动行政部门非专门从事劳动监察工作的人员和其他单位的有关人员。


  第十五条 各级劳动行政部门的专职劳动监察员,由同级劳动行政部门任命,报上一级劳动行政部门备案。兼职劳动监察员,由所在单位推荐,同级劳动行政部门审查后聘任。劳动监察员的证件,由省级劳动行政部门统一核发。


  第十六条 劳动监察员的任职期限为三年。经考核合格者,可以连任。


  第十七条 专职和兼职劳动监察员在履行劳动监察职责时,享有本规定第十条所赋予的权力。


  第十八条 专职和兼职劳动监察员在履行劳动监察职责时,应承担下列义务:
  (一)秉公执法,不得滥用职权,不得徇私舞弊;
  (二)不得向他人泄漏案情及用人单位的保密资料;
  (三)为举报者保密。

第四章  劳动监察的内容及方式





  第十九条 劳动监察的主要内容:
  (一)劳动合同的订立鉴证和履行情况;
  (二)用人单位招聘和使用职工的情况;
  (三)劳动者的工作条件、工作时间情况;
  (四)企业执行国家工资总额宏观调控规定的情况;
  (五)用人单位支付职工报酬情况;
  (六)国有企业经营者的收入情况;
  (七)用人单位和劳动者缴纳社会保险金的情况;
  (八)用人单位受社会保险机构和就业服务机构委托,支付社会保险金的情况;
  (九)用人单位遵守职工福利规定的情况;
  (十)用人单位遵守职业技能开发规定的情况;
  (十一)用人单位遵守女职工和未成年工劳动保护法规的情况;
  (十二)用人单位遵守残疾人劳动权益保障法规的情况;
  (十三)社会劳务中介机构和社会培训机构遵守有关规定的情况;
  (十四)承办境外承包工程、对外劳务合作、公民个人出境就业的机构维护境外就业人员合法权益的情况;
  (十五)国外、境外人员来本省就业的管理和使用情况;
  (十六)法律、法规、规章规定的其他劳动行为。


  第二十条 对用人单位遵守劳动安全与卫生法规的监察,依照现行法规执行。


  第二十一条 对用人单位的劳动监察,采取常规监察、随时抽查和违法案件专查等方式。

第五章 举报





  第二十二条 各级劳动行政部门应当设立举报电话,并向社会公布。
  任何组织和个人对违反劳动法律、法规、规章的行为均可通过举报电话、书面文字或者到当地劳动行政部门直接陈述等形式举报。


  第二十三条 举报者向劳动行政部门举报,应实事求是,并提供下列情况:
  (一)被举报者的名称、地址;
  (二)被举报者违反劳动法律、法规和规章的事实情况;
  (三)举报者的姓名、联系地址。


  第二十四条 劳动行政部门对接到的举报案件,应记录在案,及时调查取证。并告知举报者处理结果。

第六章 劳动监察程序





  第二十五条 劳动监察员执行监察公务时,应有两名或两名以上劳动监察员同时进行,并出示《劳动监察员证》,说明有关检查事宜。


  第二十六条 劳动行政部门对自行发现的违法行为或接到举报后,应于七日内进行初步调查,认为有违法事实、需要处理的,应在初步调查后三日内登记立案,进行调查取证。


  第二十七条 调查时应收集有关证据,入卷保留。有关单位和个人应协助劳动监察员依法收集证据或直接提供证据。
  调查时应制作调查笔录,并由被调查人签字或盖章。


  第二十八条 劳动行政部门对违法行为,应从证实有违法事实之日起九十天内做出处理决定,最迟不得超过一百八十天。对需要处罚的,应制作处罚决定书。


  第二十九条 处罚决定书应当加盖劳动行政部门印章,并载明下列内容:
  (一)当事人姓名、住址等基本情况;
  (二)劳动行政部门认定的违法事实;
  (三)适用的法律、法规、规章或规范性文件;
  (四)处罚决定;
  (五)处罚决定的履行日期或者期限;
  (六)当事人依法享有的申请行政复议或者提起行政诉讼的权利;
  (七)作出处罚决定的行政机关名称;
  (八)作出处罚决定的日期。


  第三十条 劳动行政部门在作出处罚决定之日起七日内,应当将处罚决定书送达当事人。处罚决定书自送达之日起生效。
  劳动行政部门制作的处罚决定书,应当在十日内报送上一级劳动行政部门备案。


  第三十一条 行政处罚决定生效后,作出行政处罚决定的劳动行政部门发现处罚决定不当的,应当依法予以纠正。
  上级劳动行政部门发现下级劳动行政部门作出的已生效的处罚决定不当的,有权依法予以纠正或指令下级劳动行政部门自行纠正。

第七章 罚则





  第三十二条 对用人单位违反劳动法律、法规、规章的行为,分别按下列情况予以处理:
  (一)情节轻微、未产生严重后果的,由劳动行政部门给予警告或通报批评,限期改正,或建议其主管部门对直接责任人员给予行政处分;
  (二)情节严重的,由劳动行政部门依照规定给予罚款、吊销或暂扣劳动行政部门核发的证件,并责令整顿;
  (三)构成犯罪的,由司法机关依法追究有关责任人员的刑事责任。


  第三十三条 用人单位阻挠或妨碍劳动行政部门、有关部门及其工作人员依法行使职权,打击报复举报人员的,由劳动行政部门或有关部门处以5000-10000元的罚款;构成犯罪的,对责任人员依法追究刑事责任。


  第三十四条 劳动行政部门或者有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其主管部门给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第三十五条 劳动行政部门向用人单位罚款,必须使用财政部门统一印制的罚款票据,罚款全额上缴财政。


  第三十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第八章 附则




  第三十七条 本规定由省劳动行政部门负责解释。


  第三十八条 本规定自发布之日起施行。


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