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宁波市食用农产品质量安全管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 01:50:07  浏览:8225   来源:法律资料网
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宁波市食用农产品质量安全管理办法

浙江省宁波市人民政府


宁波市食用农产品质量安全管理办法

政府令162号


  《宁波市食用农产品质量安全管理办法》已经2009年1月13日市人民政府第48次常务会议审议通过,现予发布,自2009年3月15日起施行。

   市长:

  二○○九年一月二十四日

  宁波市食用农产品质量安全管理办法

  第一章 总 则

  第一条 为加强食用农产品质量安全管理,提高食用农产品质量安全水平,根据《中华人民共和国农产品质量安全法》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本市行政区域内食用农产品的生产、经营和监督管理活动,适用本办法。

    本办法所称的食用农产品,是指经种植、养殖、采摘、捕捞等农业生产活动形成的供人类食用的初级产品,包括植物、动物、微生物及其产品。

  第三条 农业、林业、渔业行政主管部门按照各自职责分别负责食用农产品质量安全的监督管理工作。

  工商、贸易、质量技术监督、卫生、食品、检验检疫、环境保护、粮食、规划、财政等有关行政主管部门按照职责分工做好食用农产品质量安全监督管理的有关工作。

  乡镇人民政府和街道办事处协助做好食用农产品质量安全的监督管理工作。

  第四条 食用农产品的生产者、经营者应当对食用农产品的生产、运输、储存、销售等环节进行有效控制和管理,依法承担食用农产品质量安全责任。

  第五条 食用农产品行业协会应当加强行业自律,制定并推行食用农产品生产销售的行业规范,为会员提供生产技术服务,督促会员依法从事食用农产品的生产、经营活动。

  第六条 政府鼓励、支持农产品科学技术研究单位和有关中介服务机构开展食用农产品质量安全方面的科学研究和技术推广应用工作,鼓励推广先进的种养、植保、加工、保鲜、包装、贮藏、运输技术,为生产者、经营者提供技术指导和服务。 

  第七条 市和县(市)区食用农产品质量安全有关监督管理部门应当加强对食用农产品的质量安全监督检测,充分利用并整合农产品质量安全检测力量和资源,扶持、培育农产品质量安全检测机构,健全农产品质量安全检测体系。

  第八条 食用农产品消费者有权就食用农产品质量安全问题向生产者、经营者查询;有权向农业、林业、渔业、工商等行政主管部门举报食用农产品生产经营中的违法行为。

  农业、林业、渔业、工商等行政主管部门应当公布本单位的电子邮件地址和举报电话。对接到的涉嫌食用农产品生产经营违法行为的举报,应当完整地记录、保存。

  接到举报的部门对属于本部门职责范围内的事项,应当及时依法处理,对于实名举报,应当及时答复;对不属于本部门职责范围内的事项,应当及时移交有权处理的部门,有权处理的部门应当立即处理,不得推诿。

  第二章 食用农产品生产

  第九条 市和县(市)区农业、林业、渔业行政主管部门应当根据自然条件、土地利用规划和食用农产品的生产特点及质量安全要求,制定本行政区域有关食用农产品生产基地发展规划,报本级人民政府批准后组织实施。

  第十条 食用农产品生产者应当按照国家、行业、地方和企业标准及农产品生产技术规程组织生产。

  第十一条 食用农产品的生产灌溉用水、养殖用水的水质应当符合国家或者省规定的标准。

  禁止在已建立的食用农产品生产基地周围新建、改建、扩建有污染的建设项目。

  第十二条 禁止向食用农产品产地排放重金属、硝酸盐、油类、酸液、碱液、剧毒废液、放射性废水或未经处理的含病原体的污水、废气,或者倾倒、填埋含有有毒有害物质超过国家标准的固体废弃物。

  第十三条 禁止食用农产品生产者使用未经依法许可的,以及法律、法规或规章已明令禁止生产、销售的农药、肥料、兽药、饲料、饲料添加剂或其它添加物。

  生产、经营、使用种子的,应当遵守《中华人民共和国种子法》和其他有关管理规定。

  第十四条 农业投入品经营者应当建立农业投入品经营档案,记载其经营农业投入品的名称、采购日期、生产日期、保质期限、采购来源、购入数量、生产企业、产品登记证号或者产品批准文号以及销售时间、销售对象、销售数量等事项;不得销售法律、法规和规章明令禁止生产、经营和使用的农业投入品。

  第十五条 食用农产品生产企业和农民专业合作经济组织应当依法建立食用农产品生产记录档案制度。

  倡导其他食用农产品生产者建立农产品生产记录档案制度。

  食用农产品生产记录档案制度由农业、林业、渔业行政主管部门按照各自职责组织实施。

  第十六条 食用农产品应当适期收获、屠宰、捕捞,不得违反国家有关农业投入品使用安全间隔期和休药期的规定。

  第十七条 食用农产品生产企业、农民专业合作经济组织应当建立产品质量安全检测制度,自行设立检测机构或者委托农产品质量安全检测机构对其生产的食用农产品进行质量安全检测,并在销售产品时提供相应合格证明和产地证明。

  倡导其他食用农产品生产者委托符合资质条件的农产品质量安全检测机构对其生产的食用农产品进行质量安全检测,签订合同,实行服务外包,并在销售产品时提供相应合格证明和产地证明。

  第十八条 食用农产品在分等分级、分割、包装、保鲜、贮存等生产以及运输过程中所使用的保鲜、防腐和添加剂等材料和容器、包装、器具、设备,应当符合国家有关规定。

  食用农产品包装物或标签、说明书,应当以中文标明品名、产地、生产者、生产日期、产品等级、保质期等。动物产品包装应加封检疫检验验讫标志。属于农业转基因生物的食用农产品,应当按规定进行标识。

  禁止伪造产地标志或冒用检疫检验验讫标志、标识;禁止以不合格产品冒充合格产品。

  第十九条 食用农产品生产者发现其生产的产品存在安全隐患,可能对人体健康和生命安全造成损害的,应当向社会公布有关信息,通知销售者停止销售,告知消费者停止使用,主动召回产品,并向有关监督管理部门报告;销售者应当立即停止销售该产品。

  第三章 食用农产品经营

  第二十条 禁止销售有下列情形之一的食用农产品:

  (一)使用法律、法规或规章明令禁用的农药、肥料、兽药、饲料及饲料添加剂或其他添加物生产的;

  (二)农药、兽药等化学物质残留或者含有的重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的;

  (三)含有的致病性寄生虫、微生物或者生物毒素不符合农产品质量安全标准的;

  (四)使用的保鲜剂、防腐剂、添加剂等材料不符合国家有关强制性的技术规范的;

  (五)病害、病死动物及其产品;

  (六)依法应当检疫检测而未经检疫检测以及经检疫检测不符合国家质量安全标准的;

  (七)其他不符合食用农产品质量安全标准的。

  第二十一条 本市实行食用农产品入市管理制度。在本市生产加工和进入本市销售的食用农产品,生产者、加工者应当提供相关供货凭证,销售者应当索取进货销售凭证,建立进货检查验收、进货台账和销售台账以及质量追溯等制度。

  食用农产品入市管理制度的具体办法由市人民政府另行制定。

  第二十二条 食用农产品批发市场、集贸市场、超市、配送中心等市场主体的开办者对进入本场所销售的食用农产品的质量安全承担管理责任,并履行下列职责:

  (一)建立有关的质量安全制度,配备专职、兼职质量安全管理人员;

  (二)建立食用农产品经营管理档案;

  (三)设立农产品质量安全检测机构或委托符合资质条件的农产品质量安全检测机构对销售的食用农产品质量安全进行抽查检测,按规定索取产品检验合格证明或者质量认证证明;

  (四)与销售者签订质量安全责任书,明确质量安全责任;

  (五)对其销售的食用农产品向消费者作出质量安全承诺;

  (六)定期组织有关经营人员进行健康检查。

  第二十三条 食用农产品销售者使用的材料和容器、包装、器具、设备,应当符合国家有关规定。

  第二十四条 工商行政主管部门应当会同农业等有关部门监督食用农产品批发市场、集贸市场、超市、配送中心等市场主体在食用农产品经营场所内的显著位置设立食用农产品质量安全公示牌,对食用农产品质量安全检测结果、违法经营行为、进场采购注意事项等内容进行公布。

  第二十五条 餐饮企业和集体用餐单位应当建立食用农产品采购台账制度,并保存1年。采购台账应当记载所购食用农产品名称、产地、数量和日期等事项。

  餐饮企业和集体用餐单位不得采购无产品合格证明和产地证明的食用农产品。

  第二十六条 销售者发现其销售的食用农产品存在安全隐患,可能对人体健康和生命安全造成损害的,应当立即停止销售该产品,通知生产者企业或者供货商,并向有关监督管理部门报告。

  在食用农产品批发市场、集贸市场发现不合格食用农产品,销售者应当及时报告工商行政管理部门依法处理。对已经售出的不合格食用农产品,由工商行政管理部门监督销售者公告收回。

  第四章 服务和监管

  第二十七条 食用农产品安全管理的有关监督管理部门应当及时公开政务信息和服务信息,并应当为社会公众了解食用农产品安全管理有关情况提供便利。

  第二十八条 食用农产品安全管理的有关监督管理部门应当对生产中或者市场上销售的食用农产品质量依法进行监督检查。食用农产品生产者、销售者和批发市场、超市、集贸市场、配送中心及其他购销单位应当接受和配合监督检查。

  监督管理部门之间,监督管理部门与其他有关部门之间,应当及时通报食用农产品质量安全监督管理信息。

  第二十九条 市和县(市)区农业、林业、渔业、工商行政主管部门在食用农产品质量安全监督检查中,可以依法行使下列职权:

  (一)对生产、销售场所进行现场检查,对食用农产品和农业投入品进行抽样检测;

  (二)查阅、复制与农产品质量安全有关的记录、合同、发票及其他有关资料;

  (三)向当事人和其他有关人员调查了解与生产、销售活动有关的情况;

  (四)对经检测不符合国家法律、法规规定和农产品质量安全标准的食用农产品和农业投入品,有权查封、扣押。

  第三十条 农业、林业、渔业、工商行政主管部门应当对生产、销售的食用农产品进行质量安全例行检测和监督抽查检测,并记录检测情况和处理结果。检测所需经费列入同级财政预算,不得向被检测方收取。

  监督抽查检测食用农产品质量安全状况时,可采用国务院农业行政主管部门会同有关部门认定的快速检测方法进行检测。经快速检测结果为不合格的食用农产品,被检测方可以自收到检测结果时起在4小时内申请复检。复检不得采用快速检测方法。

   对检测不合格的食用农产品,由农业、林业、渔业、工商行政主管部门监督生产者、经营者进行无害化处理。

  第三十一条 食用农产品安全管理的有关监督管理部门可以通过服务外包或者政府采购等方式委托符合资质条件的农产品质量安全检测机构对食用农产品质量进行检测,签订合同,明确义务责任,并加强检查监管。

  农产品质量安全检测机构应当依法进行检测,并对检测结果承担相应的法律责任。

  第三十二条 食用农产品安全管理的有关监督管理部门应当加强对农产品质量安全检测机构的工作指导与监督检查。

  农产品质量安全检测机构在检测工作中出现违法行为的,有关监督管理部门应当及时责令改正并依法查处。

  第三十三条 市和县(市)区农业、林业、渔业行政主管部门应当制定食用农产品质量安全事故有关的应急预案。

  发生食用农产品质量安全事故时,有关单位和个人应向所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处和农业或者林业、渔业行政主管部门报告。

  第三十四条 因发生环境污染事故或者其他突发事件,造成或者可能造成食用农产品生产基地环境污染、破坏事故的,当事人必须立即采取果断措施,防止事故扩大,及时通报可能受到污染危害的单位和个人,并向当地环境保护、农业、渔业、林业行政主管部门报告,接受调查处理。

  环境保护、农业、渔业、林业行政主管部门应当及时依法对食用农产品生产基地环境污染、破坏事故进行处理。

  第五章 法律责任

  第三十五条 违反本办法规定,法律、法规已有相应处罚规定的,按照法律、法规的规定进行处罚;法律、法规没有规定或者规定不明确的,按照本办法进行处罚。

  第三十六条 违反本办法第十四条规定,农业投入品经营者未按规定建立或者伪造农业投入品经营档案的,由农业行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处以200元以上2000元以下罚款。

  第三十七条 违反本办法第十六条规定,未按国家有关农业投入品使用安全间隔期和休药期规定的,由农业、渔业、林业、贸易行政主管部门依据职责分工,责令其停止收获、屠宰、捕捞、采集;对已经收获、屠宰、捕捞、采集的食用农产品,应当采取措施进行封存、销毁;对已经销售的,责令其公告收回,并处5000元以上30000元以下的罚款。

  第三十八条 违反本办法第二十二条的规定,食用农产品批发市场、集贸市场、超市、配送中心的开办者未按规定履行农产品质量安全管理职责的,由工商行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处1000元以上50000元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿;造成严重后果的,依法吊销营业执照。

  第三十九条 违反本办法第二十五条规定,餐饮企业和集体供餐单位未建立食用农产品采购台账制度的,由卫生行政管理部门责令改正,并处以1000元以上10000元以下的罚款;采购无产品合格证明或者无检验、检疫合格证明的食用农产品,由卫生行政管理部门处以10000元以上30000元以下的罚款。

  第四十条 有关行政主管部门及其工作人员在食用农产品安全监督管理中,徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守、不履行法定职责的,由其上级机关或者所在单位责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由有权机关按照管理权限给予相应 的行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六章 附 则

  第四十一条 乳品质量安全管理、生猪屠宰管理按照国家有关规定执行。

  第四十二条 本办法自2009年3月15日起施行。2002年8月28日宁波市人民政府发布的《宁波市食用农产品安全管理暂行办法》同时废止。



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厦门市集美区人民政府办公室关于印发集美区国有、集体土地私人住危房翻修改造建设审批管理规程的通知

福建省厦门市集美区人民政府办公室


集府办〔2005〕97号
厦门市集美区人民政府办公室关于印发集美区国有、集体土地私人住危房翻修改造建设审批管理规程的通知


各镇、街,区建设局:

  区建设局制定的《集美区国有、集体土地私人住危房翻修改造建设审批管理规程》已经区政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。

                          厦门市集美区人民政府



                          二○○五年十一月十六日



集美区国有、集体土地私人住危房翻修改造建设审批管理规程

  为规范辖区私人住房危房翻修改造建设(以下简称私危房改建)审批工作,方便行政相对人,依据相关法律法规,参照厦门市有关规定,结合我区历年的私危房翻改建、维修审批的实际情况,特制定本操作规程。

  一、适用范围

  集美区规划建设用地范围内私危房的翻改建(被市、区级及市、区级以上认定为风貌建筑或历史文物古迹建筑及发布拆迁公告的地区除外)

  二、受理条件

  (一)申请私危房翻建改建的书面申请书(应写明房屋的来历、建造时间、房屋的现状、要维修的部位、将采用的建材和颜色等情况);

  (二)申请人和产权人的身份证复印件,申请人原则上应为房屋产权人或持有产权人的书面委托书;

  (三)房屋所有权证、国有土地使用证或其他可以证明房屋产权归属的有效证件;

  (四)与房屋地址相一致的户口簿复印件;

  (五)对周边住户通风采光有影响的,需提供和周边住户协商一致的书面材料;

  (六)体现房屋四面外墙状况的照片;

  (七)翻改建的应提供厦门市房屋安全鉴定所出具的《房屋安全鉴定书》(C、D级危房才允许翻建);

  (八)土地部门出具的符合“一户一宅”的证明材料;

  (九)维修若涉及到房屋外观,应提供拟维修的立面效果图,不得随意改变原房屋建筑风格;

  (十)需要提供的其它文件、资料。

  三、审批依据

  (一)国务院批准的《城镇个人建造住宅管理办法》;

  (二)《厦门市城市规划条例》;

  (三)《厦门市房屋安全鉴定和防治管理规定》([厦门市人民政府令]第67号);

  (四)厦门市实施《厦门市房屋安全鉴定和防治管理规定》的若干规定;

  (五)其他相关法律法规规章。

  四、审批原则

  私危房翻改建实行两级管理。三层以下(含三层)私危房直接向区建设局申办具体规划审批手续;三层以上危房由区建设局提出初步审核意见,报市规划局(规划分局)批准后,再由区建设局发放《建设工程规划许可证》。

  (一)私危房翻改建面积控制标准:国有土地使用权私人住房翻改建的建筑规模按原性质、原基地、原规模、原层数、原高度控制标准审批,但最大建筑总面积不得超过360平方米;集体土地私房新建、翻改建的面积按原红线面积、三层标准审批,但最大建筑总面积不得超过360平方米,住房总面积不足人均30平方米的给予适当增容审批。

  (二)对已列入近期规划改造、征用的地段(尚未发布拆迁公告的),根据具体情况需对危房翻改建的,应报区政府常务会研究同意。

  (三)对于被认定为风貌建筑或历史文物古迹建筑(包括构筑物)的翻改建、修缮,按历史风貌建筑保护的相关规定经由区建设行政主管部门及其主管领导签署意见后,报市规划局(规划分局)审批。

  五、审批管理程序

  (一)初审:审查申请人提交的相关材料,符合申请条件的,发给《集美区私房建设申请表》;

  (二)复审与勘察:复审申请人交回的《集美区私房建设申请表》,会同有关人员进行现场勘察,并通知申请人委托有资质的测绘单位和设计单位进行测量和设计;

  (三)核查与报批:核查设计单位资质、所报图纸及分层面积等是否国家相关规范和城市规划设计要求;根据现场勘察、测绘及设计结果经集体研究,提出审批意见;

  (四)办理《建设工程规划许可证》:对房屋的建设进行全程管理,对符合许可要求的并提供施工单位资质后给予办理《建设工程规划许可证》。

  (五)审批时限:20个工作日(从受理时间到发放审批意见书,但不含申请人委托测量时间及现场勘察后需补交材料时间)

  (六)监管办法:

  1、在区建设局办件服务大厅应将私房审批规划管理审批须知(含审批对象、审批条件、审批依据、审批原则、审批程序、审批时限)、审批程序流线图、审批结果以及申请书示范文本等进行公示;

  2、公开具体承办人、负责人姓名,工作人员上岗时配证、置身份牌。

  3、《建设工程规划许可证》发放前,须在申请人所在村(居)政务公开栏及区行政服务中心公示栏公示7天,公示内容包括申请人姓名、房屋地址、拟批准的翻建改建面积等,群众无异议的,方予发放。




席卷全球的金融危机在给我国中小企业带来阵痛的同时,也促使一大批企业走上了转变发展方式、提高经营管理水平的革新之路。越来越多的中小企业在危机中认识到了品牌的重要性,那些拥有自主品牌或者自主知识产权的企业在金融危机中往往表现出更强的应变能力和抗风险能力。为此,国务院《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》指出:“要加强知识产权保护,重点在轻工、纺织、电子等行业推进品牌建设,引导和支持中小企业创建自主品牌。”在品牌创建过程中,中小企业固然需要财政、税收方面的支持,但为中小企业营造公平的法律环境同样重要。然而,作为品牌培育的重要一环,中小企业对普通字号的培育却面临无法获得法律保护的尴尬。现有法律仅对具有一定知名度的字号提供保护,错置了字号的保护门槛,不利于中小企业形成字号培育的良好预期,不能营造有利于中小企业发展的平等竞争环境。笔者认为,后金融危机时期,在平衡权益保护与行动自由的前提下,现有法律规定应当回归保护字号识别性的本质,立足于防止社会公众混淆的基本功能,为普通字号提供周延、富有层次的保护,从而为中小企业的品牌培育营造良好的法律环境。

一、中小企业普通字号法律保护的现状审视

企业名称通常由行政区划、字号、行业或经营特点以及组织形式诸元素构成,由于除字号外,行政区划、行业等要素均为公有领域的名称,因此,字号集中体现了企业名称的精髓,是企业名称中最具识别性的部分,司法实践中涉及企业名称的仿冒行为大多也都是因为使用企业名称中的字号引起。但是在现有的法律体系下,字号并不是法律明确规定的民事权利,相关法律规定并没有将企业名称中的字号置于应有的核心地位。例如民法通则在人身权部分规定:“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”企业名称登记管理规定第二十七条规定:“擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的,被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。……对侵犯他人企业名称专用权的,被侵权人也可以向人民法院起诉。”反不正当竞争法第五条第(三)项规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:……(三)擅自使用他人的企业名称或姓名,引人误认为是他人的商品;……”即使最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《不正当竞争解释》)对字号提供保护,也是拟制为企业名称进行保护,即《不正当竞争解释》第6条第1款规定,具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号,可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。《不正当竞争解释》一定程度上弥补了法律对字号保护的欠缺,但如何认定字号具有一定知名度,却成为困扰司法实践的难题。

(一)知名度认定的证明规则

既然具有一定知名度是侵犯字号不正当竞争行为的构成要件,按照“谁主张,谁举证”的原则,原告需要就所主张的字号是否知名负举证责任。人民法院对知名字号的认定,可以参照知名商品的认定方式,即应当考虑该字号的使用时间、使用区域,进行任何宣传的持续时间和程度,企业的规模、盈利情况以及相关商品的销售额和销售对象等因素综合认定。按照证明知名的观点,字号之所以受保护,乃是因为其经使用而具有将不同企业区分开来的识别意义,而这种识别性是由其知名度而产生的。因此,具有一定知名度是字号获得法律保护的门槛,其目的就是将不具有知名度的字号排除在外,防止不适当地垄断商业标识资源。但是知名度在司法实践中却是极为捉摸不定的概念。首先,知名度应当以特定地域范围为参照,但是从地域范围的大小来看,字号可以是县级知名、地市级知名、省级甚至国家级知名,也可以仅仅在某几个特定市场知名,司法实践中并没有明确的标准;其次,知名度应当是以相关公众为参照,虽然并不要求相关公众中的任何人均知悉特定字号,但是为多大比例数的相关公众知悉才能认定为知名,是很难量化的。这都给司法实践中对字号的有效保护带来了极大的不便,一方面权益人面临证明字号知名的难题;另一方面法官面临如何认定字号知名的困惑,极大地影响了对字号司法保护标准的统一。

(二)知名度认定的推定规则

鉴于知名度举证证明的难度,有观点主张推定知名,即只要字号被他人擅自使用,就推定其具有一定的知名度。否则,侵权人不会去搭该字号的“便车”。国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第一款便是对推定知名的运用,其规定:“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用,足以造成购买者误认的,该商品即可认定为知名商品。”这种观点对字号知名度的认定采取了较低的标准,减轻了权益人的举证负担,有利于对字号司法保护标准的统一,但是使用推定规则的直接结果是,《不正当竞争解释》对字号保护的“知名度”要求形同虚设。从概率上说,被他人仿冒的标识大多是知名标识,仿冒者因其知名才去仿冒它,因而反推规则有其合理性。但是这毕竟只是大多数情况下如此,也不排除少数情况不如此。[1]因此,推定规则虽然增强了实践操作性,但却可能与《不正当竞争解释》规定的原意不符。司法实践中,虽然有的法院曾经采取了推定规则认定字号的知名度,但是主流观点和做法并不是简单地采取反推,而是根据个案情况要求权益人进行举证证明。然而,司法实践中观点和做法的趋同并非意味着字号法律保护的知名度标准是合理的。

二、中小企业普通字号法律保护的困境解读

现行字号法律保护的知名度标准只保护了培育字号的结果,而忽视了更需要保护的培育字号的过程,将大量中小企业的普通但具有识别性的字号拒之门外,错置了字号的法律保护门槛,不利于中小企业形成字号培育的良好预期,不能营造公平的市场竞争环境,其司法适用无法取得良好的法律效果和社会效果。

第一,现有标准混淆了字号是否应受保护与如何保护字号之间的关系,错置了字号的保护门槛。企业名称或者商号[2]作为商业标识,是生产经营主体将其自身与其他企业区别开来的表征。世界知识产权组织在其教材中指出:“商号与商标在发挥识别功能上具有共同性。但是,与商标和服务商标不同,商号在企业销售或者提供的商品或者服务之外,在很大程度上独立地将此企业与其他企业区别开来。”[3]虽然此处的商号指的是我们通常所说的企业名称,但字号作为企业名称中最为核心的组成部分,其对于企业的价值或者意义同样在于其识别性。实际生活中,字号单独使用的情况日益普遍,人们可能并不知晓企业名称的全貌,但一提到该企业的字号则耳熟能详,例如上海乃至华东地区的“吴良才”眼镜、“亨得利”钟表等。因此,字号之所以应受到法律保护,在于其将不同企业区分开来的识别性。只要字号已经过实际使用,使消费者能够将市场中不同的经营主体区别开,就应当受到法律保护;而具有知名度的字号自然同样在保护之列,故知名度不应是决定字号受保护的条件,而应是其受多大程度保护的考量因素。字号的知名度越高,其为消费者所知悉的地域范围就越大,其受保护的程度就越强。综上,字号是否应受保护与应如何保护字号不是同一逻辑层面上的问题,前者解决的是保护对象的问题,后者解决的是保护程度的问题。因此,决定字号是否应受保护的门槛在于字号的识别性,而非其知名度,否则大量具有识别性的普通字号将无法受到保护。

第二,现有标准将鼓励仿冒或者抢注他人字号的不正当竞争行为,不利于中小企业形成培育字号的良好预期。字号并不是一经使用便能具有知名度的,字号由普通到具有一定知名度,再到驰名或者老字号,往往需要企业投入大量的人力、物力资源,甚至需要企业几代人的不懈努力。例如我们耳熟能详的“雷允上”、“张小泉”等老字号无不经历了上百年的精心打造与培育。现有标准只看到了字号培育的结果,而忽视了更值得保护的培育字号的过程,大量不具有知名度的普通字号将陷入被仿冒或者抢注的危险。“张小泉”老字号在培育过程中便饱受假冒之苦。明崇祯年间,制剪高手张小泉在一个小巷子里搭棚设灶,锻制剪刀,当时使用的招牌为“张大隆”。由于张小泉所制剪刀质量上乘,故“生意兴隆,利市十倍,但也致同行冒牌几乎遍市”,张小泉无奈将“张大隆”改为自己的名字“张小泉”,但仍然无法制止冒牌,只能借知县进香回府之机,拦轿告状,痛陈饱受冒牌之苦。知县遂出布告,明示“永禁冒用”,这才使“张小泉”字号知名度不断提升,享誉海内外。试想,如果当初知县以“张小泉”不够知名为由不予保护,“张小泉”能否延续至今都成问题。而且实践中,不正当竞争者仿冒或者抢注他人字号的动机虽然大多是为了搭便车、傍名牌,但不排除有些竞争者看中的是他人字号的独特设计或者恶意排挤竞争对手。由于新颖、独特的字号更能吸引消费者的眼球,从而可以更快地积累知名度,将很容易被其他竞争者实行“拿来主义”,因为字号的识别性不论多强,是否已经在消费者心中建立了联系,在其达到具有一定知名度之前,是不受保护的。为此,美国埃克森标准石油公司可能就不会为了取得一个震惊全球效应的名称,成立专家委员会,使用最新计算机,花3年时间,耗资达1亿美元,将自己的字号取名为“埃克森”。因此,对于中小企业而言,现有标准无法使他们形成字号培育的良好预期,不能为他们进行字号培育提供法律保障。毕竟在字号具有一定知名度之前,他们的投入和心血是得不到保护的,而且很有可能是为他人作“嫁衣”。

三、中小企业普通字号法律保护的多维证成

字号这个汪洋大海,主要由中小企业的普通字号组成,因此,字号保护的主战场应该是普通字号的保护问题。只有对普通字号予以保护,才能实现字号保护的实质正义。否则,如果普通字号受到他人抢注或者假冒,不仅给未注册商标所有人造成损害,更为严重的是扰乱公平竞争的市场秩序,损害了广大消费者的利益和社会公共利益。无论是后金融危机之政策维度、利益平衡之法律维度,还是公平竞争之秩序维度,中小企业普通字号的法律保护不仅必要,而且可行。

(一)后金融危机之政策维度

后金融危机时期恰逢我国经济社会的第十二个五年,是我们全面建设小康社会的关键时期,是深化改革开放、加快转变经济发展方式的攻坚时期。党的十七届五中全会明确指出:“加快转变经济发展方式是我国经济社会领域的一场深刻变革,必须贯穿经济社会发展全过程和各领域,坚持把经济结构战略性调整作为加快转变经济发展方式的主攻方向,坚持把科技进步和创新作为加快转变经济发展方式的重要支撑。”目前在我国,作为国民经济和社会发展重要力量的中小企业的总数已占全国企业总数的99%以上,创造的最终产品和服务价值相当于国内生产总值的60%左右,中小企业在繁荣经济、推动创新、扩大出口、增加就业等方面发挥了重要作用。[4]然而,中小企业在金融危机冲击下暴露出竞争力不强的事实不得不引起我们的隐忧和反思。据中国社科院关于“中小企业在金融危机复苏中的作用”的报告显示,有40%的中小企业已经在此次金融危机中倒闭,40%的企业正在生死线上徘徊。与此形成鲜明对比的是,金融危机中的很多老字号企业却表现出强劲的逆势增长的态势,例如,“内联升”2009年的营业额创下历史新高;“全聚德”更是加快扩张的步伐,接连开出新店;“张小泉”承诺2009年不裁员、不降薪,反而要扩招200名员工。可见,中小企业是否拥有品牌、是否具备品牌创建能力,对于提高企业的核心竞争力,进而加快经济发展方式转变具有重要意义。在保增长、调结构、促转变的背景下,中小企业必须认识到,企业最宝贵的财富已不再是厂房和设备,而是强大的品牌。诚然,企业可以发掘一个人才、研制一个产品、开发一项技术、进行一次管理革新,取得竞争上的某一阶段、某一领域的暂时优势地位,但仅仅是这些要素尚不足以构成竞争战略的核心要素,关键人才可因流失使企业的元气大伤;产品和技术可因时间的流逝、生命周期届满而寿终正寝;先进的管理可因知识的传授和复制而丧失殆尽。[5]但商标、字号等企业的核心竞争资源却无法被人轻易占有、废除、转移、复制或模仿,不会因一时一事的不利因素而遭受毁灭性打击。可口可乐总裁曾经骄傲地说,即使全世界的可口可乐工厂在一夜间被烧毁,他也可以在第二天让所有工厂得到重建。这不是自夸,而是他很明白“可口可乐”这个名字的价值。“同仁堂”、“张小泉”等老字号,虽然历经百年风雨,周遭的环境不断变化,企业的经营者不断更替,这些老字号在公众心中代表的声誉却丝毫没有变化,这就是品牌的魅力。反观我国的中小企业,由于缺乏品牌等软资源,厂房、设备等硬资源构成了它们的所有资产,金融危机过后,这些倒下的中小企业难有能力基于自己的品牌迅速实现重建,只能从头再来。因此,后金融危机时期,品牌培育不再是大企业的“专利”,中小企业同样应当将培育商标、字号等核心竞争资源作为今后发展的重要战略,通过自主品牌的培育提高自身的应变能力和抗风险能力。然而,中小企业的品牌培育不仅需要资金、税收等方面的政策支持,更重要的是有一个为中小企业营造公平竞争的法律环境。如果仅仅因为中小企业的字号达不到知名的程度,即使识别性极强,也不予保护,这对于中小企业明显是不公平的。为此,作为品牌培育的重要一环,相关立法及司法应当紧紧围绕加快转变经济发展方式这一主线,为中小企业培育普通字号的努力营造完善的法律保障和公平的竞争环境,平等地保护普通字号和具有知名度的字号。

(二)利益平衡之法理维度

现有法律体系下,作为未上升为民事权利的法益,字号只能获得反不正当竞争法的保护。在制度设计上固然要实现字号所有人权益保护与其他竞争者行动自由之间的有效平衡,但合理的路径选择不应依赖抬高字号的保护门槛,而应是严格把握认定侵犯字号不正当竞争行为的归责原则。侵权行为法对民事权益的保护涉及两个基本利益:一是受害人民事权益的保护,一是加害人行为自由的维护,两者处于一种矛盾关系中。整个侵权行为法的历史就在于如何平衡行动自由和权益保护。[6]不正当竞争行为本质上也是一种侵权行为,因此,不正当竞争法对字号的保护同样要协调好行动自由和权益保护之间的关系。一方面,字号之所以受到法律保护在于其识别性,因此,对于具有识别性的字号,法律都应一视同仁地给予保护,不能为了减少对其他经营者行动自由的影响,只保护其中比较知名的字号。这对于普通字号而言是不公平的。另一方面,按照现有的法律规定,字号的保护并不需要像商标权等绝对权那样在全国范围内进行注册并进行公示,其他竞争者无从得知或者难以轻易地获知某个字号是否属于他人的在先权益。因此,法律不能因为要对字号进行保护,而不加区分地规定所有使用他人字号导致消费者混淆的行为都属于不正当竞争。否则,其他竞争者将无法对自己的行为是否侵害他人权益产生合理的预期,从而阻碍行为人的行动自由。而行为自由的缺失,将会使个人的积极性、主动性与创造性丧失殆尽,以此为源动力的社会活力将不再出现,以此为基石的社会进步也将停滞不前。[7]综上,反不正当竞争法既要看到字号作为识别性商业标识应当受到保护的必要性,同时也要看到对字号保护加以合理限制的重要性,寻求一条平衡各方利益的合理路径。

现有法律对字号的保护已经意识到在权益人与其他竞争者之间进行利益平衡的必要性,但其选择的路径是抬高字号保护的门槛,只有满足“具有一定知名度,为相关公众所知悉”的字号才可以受到保护。字号保护的知名度要件的确可以在一定程度上保护其他竞争者的行为自由,因为字号在特定的市场范围内具有了知名度,实际上便取得了类似于商标注册的公示效应,其他竞争者可以相对容易地确定自己的行为界限,不至于对自己可能承担责任的行为没有起码的“期待可能性”。毕竟“私人间追究责任势必从‘期待可能性’着眼,只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免,而对未防免者课以责任,才有意义。”[8]但是,现有的途径选择在保护其他竞争者行动自由的同时,却无法为字号提供平等、周延的保护,将一部分应当受到保护的字号阻隔在法律规范之外,存在上文所述的诸多不足。因此,反不正当竞争法应当重新寻找利益平衡的“黄金分割点”。对此,侵权行为法中归责原则的变迁可以为我们提供有益的启示。无论是过错责任、过错推定还是无过错责任,都体现了侵权行为法寻找“黄金分割点”的努力。反不正当竞争法对字号的保护同样可以在不正当竞争者的主观状态方面寻求合理限制。因绝对权利具有公示性,所以无论故意还是过失一般皆可构成侵权;而字号乃未上升为权利的法益,行为人一般只有在故意侵害他人情况下方应当承担责任。如果行为人明知某个字号是他人在先使用的而擅自使用,并且造成了消费者的混淆,即使该字号尚不具有一定的知名度,此时对该行为人课以民事责任并不会不适当地限制他的行为自由,因为行为人在主观上对此完全具有“期待可能性”。德国民法典正是区分绝对权利和法益对侵权者的主观状态作了不同的规定。德国民法典第823条第1款规定,因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的,对给他人造成的损害负赔偿责任。第826条规定:“故意以违背善良风俗的方法损害他人利益的,应当承担损害赔偿责任。”事实上,按照现行反不正当竞争法,行为人只有在主观上为故意才能构成不正当竞争,因此,对字号保护的知名度要求不仅存在诸多不足,而且实属没有必要。对不正当竞争者主观状态的要求已经可以为行为人留下足够的行为空间,从而有效地实现权益保护与行为自由的利益平衡。保护中小企业的普通字号并不会不适当地妨碍其他竞争者的行为自由。

(三)公平竞争之秩序维度

无论是具有一定知名度的字号,还是普通的字号,本质上都是能够将不同的经营主体区别开来的商业标识。法律之所以对这些商业标识给予保护,在于禁止违背诚实信用的不正当竞争行为,制止市场混淆,进而实现保护消费者权益,维护公平的市场竞争秩序。字号的知名度越高,被仿冒的危险越大,消费者陷入混淆的可能性也就越大。但这并非意味着他人仿冒普通的字号时,消费者不会发生混淆误认,关键看字号是否在消费者心中建立了识别性联系。生活中,很多中小企业生产的产品或提供的服务本身可能并没有达到具有一定知名度的程度,但是在特定的地域范围内,凭借着过硬的质量或者良好的服务,这些产品或服务逐渐取得了消费者的认可,在消费者的购物体验中留下良好的印象。此时,普通的字号也会承载所标识的产品或企业的形象,是一种知识资产,能够给经营者带来巨大的经济利益和产生一定的社会效益,也会成为消费者识别特定产品或服务的商业标识。一旦市场上出现其他使用相同字号的产品或服务,消费者基于先前良好的购物体验便会自然地“认字号购物“,导致发生混淆误认。对此,法律应当予以制止,这不仅仅是保护中小企业利益的需要,也不仅仅是维护公平竞争市场秩序的需要,还是消费者防止发生混淆利益诉求的必然要求。而按照现有保护字号的法律规定,不管消费者是否存在混淆误认的可能,甚至已经发生混淆误认,如果权利人无法证明主张的字号已经具有一定知名度,法律将放任假冒他人普通字号的行为,对中小企业的普通字号不予保护。现有规定不仅对中小企业而言是不公平的,无法为中小企业营造公平有序的竞争环境;对于消费者而言也是不公平的,无法满足消费者混淆误认的利益诉求。因此,从维护公平竞争的市场秩序出发,保护中小企业普通字号不仅是保护中小企业自身利益的要求,对于消费者利益的保护也具有重要意义。

四、中小企业普通字号法律保护的制度完善

反不正当竞争法应当回归保护字号识别性的本质,立足于防止混淆的反不正当竞争法基本功能,重新设置字号的法律保护门槛,不仅对具有一定知名度的字号提供保护,而且也对中小企业的普通不知名字号提供保护。

(一)字号的法律保护条件

否定字号的现有保护标准并不是意味着字号的法律保护不需要设置门槛,而是要在利益平衡的原则下重新设置。为此,字号要获得反不正当竞争法的保护,必须满足以下条件:第一,字号具有识别性。识别性或者显著性是所有商业标志受到法律保护的基本前提。字号的识别性是指字号将特定的企业与其他市场主体区别开的能力,包括固有识别性和获得识别性。固有识别性是指字号先天即具有识别性;获得识别性是指字号本身并不具有识别性,但是经过长期的使用而在消费者心中建立起稳定的联系,从而获得了识别性。第二,字号经过实际使用。字号不论具有多强的显著性,只有实际经过使用才能为消费者所认知,才能在消费者心中建立联系,也才能使字号具有可保护性的实践基础。同时,字号的实际使用对于其他竞争者而言也是一种公示,从而使其他竞争者明确自己行为的界限。此处的使用首先应当是企业在生产或者销售活动中对外的公开使用;其次,字号的使用应当是在市场上持续使用一段时间,足以使消费者达到认知的程度,不能是为了获得保护而进行的偶尔使用。

(二)防止混淆视角下侵犯字号不正当竞争行为的认定

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