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关于试行养老保障委托管理业务有关事项的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 15:35:53  浏览:8979   来源:法律资料网
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关于试行养老保障委托管理业务有关事项的通知

中国保险监督管理委员会


关于试行养老保障委托管理业务有关事项的通知

保监发〔2009〕129号


各保监局、各养老保险公司:

  为促进保险业积极参与构建多层次养老保障体系,推动养老保险专业化发展,我会决定由养老保险公司试行养老保障委托管理业务,现就有关事项通知如下:

  一、本通知所称养老保障委托管理业务,是指养老保险公司作为受托人,接受政府部门、企事业单位等团体客户的委托,为其提供有关养老保障方案设计、账户管理、投资管理、待遇支付等服务。

  二、养老保险公司开展养老保障委托管理业务,应当遵循积极稳妥、量力而行、收支平衡的原则,充分发挥商业保险在精算技术、账户管理、投资管理、风险管理和年金给付等方面的优势,完善业务管理流程,不断提高管理服务的质量和效率,维护委托人和受益人的利益。

  三、养老保险公司开展养老保障委托管理业务,应当要求委托人提供下列材料:(一)经职工代表大会或董事会决议通过的养老保障管理方案,或有关政府部门对养老保障方案的批复、核准文件;(二)所有受益人名单和身份证件复印件。

  四、养老保险公司开展养老保障委托管理业务,应向每个受益人签发有关保障凭证。

  五、养老保障委托管理业务应当建立独立的养老保障委托管理基金,该基金独立于委托人、养老保险公司和其他任何为基金管理提供服务的自然人、法人或其他组织的固有财产及其管理的其他财产。养老保障委托管理基金投资运用取得的收益,计入养老保障委托管理基金。

  六、养老保险公司在受托经营养老保障委托管理业务时应履行下列职责:

  (一) 建立、维护委托人和受益人账户信息,并向委托人和受益人提供账户查询服务;

  (二)制定基金投资策略并进行投资管理;

  (三)监督基金管理情况;

  (四) 定期估值并与资产托管人核对;

  (五)计算并办理待遇支付;

  (六) 定期编制并向委托人提供养老保障委托管理报告;

  (七) 妥善保存养老保障委托管理有关记录;

  (八) 国家规定和合同约定的其他职责。

  七、养老保障委托管理基金应当实行第三方托管。养老保险公司应选择合格的商业银行承担养老保障委托管理基金托管工作,托管银行的资格与职责按照中国保监会关于资产托管的有关规定执行。

  八、养老保险公司可以自己承担养老保障委托管理业务的账户管理、投资管理等工作,也可以选择寿险公司、保险资产管理公司等其他合格的金融机构承担相应工作。

  九、养老保险公司开展养老保障委托管理业务,不需要计提保险责任准备金,不纳入保险公司偿付能力监管范围。

  十、养老保险公司开展养老保障委托管理业务的,应当开发产品,并向保监会备案。备案产品名称应符合格式:养老保险公司名称+说明性文字+养老保障委托管理产品。其中养老保险公司名称可以用全称或简称,说明性文字由各养老保险公司自定,字数不得超过10个。

  十一、备案材料应在不迟于产品销售后7日内报送中国保监会。备案时,养老保险公司应向保监会提交下列材料一式两份:

  (一)《养老保障委托管理产品备案报送材料清单表》,加盖公司公章;

  (二)合同文本;

  (三)投资账户说明书;

  (四)本公司总精算师签署的产品精算报告;

  (五)本公司总精算师声明书;

  (六)法律责任人声明书;

  (七)产品可行性报告;

  (八)财务管理办法;

  (九)业务管理办法;

  (十)包含所有报告材料电子文档的光盘或者磁盘;(其中电子文档应为pdf格式,精算报告的电子文档和其他材料的电子文档应当分开);

  (十一)中国保监会规定的其他材料。

  十二、养老保险公司开展养老保障委托管理业务,应当按照报备的“养老保障委托管理产品”,签订委托管理合同,明确各方的权利和义务。

  十三、养老保险公司可以为委托人设置公共账户,用以记录委托人缴费中暂时未分配至受益人个人账户的金额和受益人离职后未归属权益的财产总额及其投资收益余额等账户信息。受益人个人缴费部分的权益不得计入公共账户。养老保险公司不得利用公共账户谋取非法利益。

  十四、养老保障委托管理基金的投资范围及投资监管参照投资连结保险的有关规定执行。受托人应向委托人提供投资风险提示函,并要求委托人书面确认。受托人不得以任何形式向委托人承诺保证收益。

  十五、养老保险公司开展养老保障委托管理业务,应根据实际运营成本收取管理费用。养老保险公司开展养老保障委托管理业务可以收取以下管理费用:

  (一)初始费。初始费是养老保障委托管理基金进入受托资产专户之前一次性扣除的运营成本。初始费按照当期缴费总额的比例收取。

  (二)管理费。管理费是养老保险公司为养老保障委托管理基金提供账户管理、投资管理、基金托管、待遇支付等服务的运营成本。管理费每年按照当年养老保障委托管理基金净值的比例收取。

  十六、养老保障委托管理业务委托人提前解除合同的,养老保险公司可以按照解除合同时养老保障委托管理基金净值的比例,一次性收取解约费,作为办理合同解除手续的运营成本。养老保险公司应根据合同存续期限设置递减的解约费比例。

  十七、养老保障委托管理业务委托人提前解除合同时,养老保险公司应当要求其提供已通知受益人解约事宜的有效证明,并以银行转账方式将养老保障委托管理基金退至委托人单位账户。

  十八、养老保险公司应当按年度向委托人和有关监管部门报告养老保障委托管理基金管理情况。养老保险公司应于每年度结束后45个工作日内,向委托人和受益人提供上一年度的委托人单位账户和受益人个人账户权益报告。

  十九、养老保险公司应当依法采取预防、监控措施,建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度,防范有关非法行为。

  二十、本通知自下发之日起执行,在本通知下发前已开展的养老保障委托管理业务,其后续管理应当按照本通知的规定执行。


  
                          中国保险监督管理委员会


                           二○○九年十二月十日


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宁波市道路交通管理处罚规定(废止)

浙江省宁波市人民政府


宁波市道路交通管理处罚规定
宁波市人民政府



第一章 总 则
第一条 为了维护道路交通秩序,保障道路交通安全与畅通,减少道路交通事故,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 对本市行政区域内违反道路交通管理的行为,按照本规定予以处罚;本规定未列举的,按照有关法律、法规、规章规定予以处罚。
第三条 宁波市公安局主管本市道路交通管理工作,各级公安交通管理部门负责本规定的具体实施。
第四条 在道路上进行交通活动应当遵循确保安全的原则。任何单位和个人不得妨碍道路交通安全与畅通;对违反道路交通管理的行为,任何人都有权劝阻、举报。
第五条 公安交通管理部门对违反道路交通管理的行为人进行行政处罚,应当坚持教育与处罚相结合的原则。
第六条 执勤的交通警察必须严格执法,文明执勤,着装整齐,举止端庄。
第七条 交通警察依法执行公务受法律保护,任何单位和个人不得非法干涉。
交通警察执行公务必须自觉接受社会和公民的监督。各级公安交通管理部门应当建立严格的道路交通管理执法监督制度。
第八条 公安交通管理部门对发现的或他人举报的违反道路交通管理的行为,应当依法及时查处,不得无故拖延或拒不处理。

第二章 违反道路交通管理的行为和处罚
第九条 行人有下列行为之一的,责令改正,可并处警告或20元以下罚款:
(一)违反交通信号指示行走的;
(二)翻越、钻跨交通隔离带或护栏的;
(三)应走人行过街天桥或地道而不走的;
(四)在机动车道上逗留或者兜售物品的;
(五)推行摩托车、非机动车,不靠非机动车道右侧边缘顺向推行的或者横过车行道时未按照行人通行规则推行的。
第十条 乘车人有下列行为之一的,责令改正,可并处警告或20元以下罚款:
(一)往车外抛撒物品的;
(二)妨碍驾驶员操作的;
(三)不在站台或指定地点等候车辆的;
(四)乘坐二轮摩托车没有戴安全头盔或者在驾驶员座后侧坐、背座的。
第十一条 非机动车驾驶人有下列行为之一的,责令改正,可并处警告或者20元以下罚款:
(一)驾驶的非机动车无有效牌证或者无牌证的;
(二)驾驶擅自改装或擅自安装机械动力装置的非机动车的;
(三)在机动车道内推、骑非机动车或推摩托车行走的;
(四)违反交通信号行驶,或遇停止信号时沿路口绕行的;
(五)运载物品超高、超长、超宽的;
(六)人力货运三轮车载人,人力客运三轮车超过核定人数载人的;
(七)残疾人无证驾驶或非残疾人驾驶残疾人专用车的;
(八)在非机动车道内允许逆向行驶的一米线外逆向行驶的;
(九)自行车在城市市区道路上行驶时带人的(带学龄前儿童一人外);
(十)驾驶残疾人专用车乘坐非护理人员或经营货运的。
违反前款第(一)项规定的,可以暂扣车辆,对不能提供合法来源证明的,予以没收;违反前款第(二)项规定的,可没收动力装置。
第十二条 机动车驾驶员有下列行为之一的,责令改正,可并处50元以下罚款:
(一)驾驶二轮摩托车不戴头盔的;
(二)车辆行驶时,无紧急情况,突然停车或减速的;
(三)不在规定车道行驶、等候的;
(四)停车、起步、变更车道或夜间会车时不按规定使用灯光的;
(五)行驶中有使用移动电话、吸烟等妨碍安全驾驶行为的;
(六)不按规定使用喇叭的;
(七)驾驶的机动车不按规定安装车辆号牌、号牌不全或者故意使车辆号牌不清晰的;
(八)不关好车门、车厢行驶或客运车辆行驶中上下乘客的。
第十三条 机动车驾驶员有下列行为之一的,责令改正,可并处100元以下罚款:
(一)违反交通信号、交通标志、交通标线指挥行驶的;
(二)异地驾驶员未办理登记手续驾驶本市车辆搞营运或异地车辆未办理登记手续而擅自驻甬搞营运的;
(三)车辆发生故障没有设置警告标志或在现场自行修理,影响其它车辆、行人通行的;
(四)违反规定停车、倒车、调头的。
违反前款第(一)项规定,在夜间或无人指挥岗亭,被拍照、录像记录闯红灯的,处200元以下罚款。
第十四条 机动车驾驶员有下列行为之一的,责令改正,可并处200元以下罚款:
(一)驾驶的机动车擅自安装警灯、警报器的;
(二)驾驶的车辆转向器、制动器、灯光等机件不符合安全要求的;
(三)饮酒后驾驶机动车的。
违反前款第(一)项规定的,没收非法安装的警灯、警报器;违反前款第(三)项规定,醉酒后驾驶机动车的,处500元以下罚款。
第十五条 机动车驾驶员有下列行为之一的,责令改正,可并处警告或300元以下罚款:
(一)驾驶与驾驶证准驾车型不相符合车辆的;
(二)无教练员证而教练学习驾驶员驾驶车辆的;
(三)机动车未申领教练车号牌而用于驾驶教练的;
(四)军队、武警驾驶员驾驶地方车辆或者地方驾驶员驾驶军队、武警车辆的;
(五)持境外驾驶证驾驶机动车的。
第十六条 机动车驾驶员有下列行为之一的,处500元以下罚款:
(一)驾驶擅自更改发动机号码或者车架号码的机动车辆的;
(二)驾驶无牌证、已报废或私自拼装的机动车辆的;
(三)使用涂改、冒领、伪造、失效机动车牌证或驾驶证的;
(四)挪用、转借机动车牌证或驾驶证的;
(五)无驾驶证的人驾驶机动车辆或者将机动车辆交给无驾驶证的人驾驶的。
违反前款第(一)、(二)项规定的,暂扣车辆,对不能提供合法来源证明的车辆,予以没收,其中报废车辆按照国家有关规定处理;违反前款第(三)项规定的,收缴无效的机动车牌证或驾驶证。
第十七条 机动车驾驶员驾驶机动车辆装载货物,超过装载限额规定的,处100元罚款;机动车载人,每超载一人,处50元罚款,并责令其立即改正。
第十八条 机动车驾驶员不按规定速度驾车行驶的,时速每超过10公里,处50元罚款,并责令其立即改正。
第十九条 当事人有下列行为之一的,责令其改正,或限期恢复原状,可并处100元以上2000元以下罚款:
(一)未经批准擅自设置收费停车场的;
(二)损坏或者擅自移动交通安全设施或者影响交通安全设施正常使用的;
(三)道路施工现场周围未按规定设置安全围栏和警示标志的;
(四)在道路上倾倒、撒落垃圾、沙石、渣土等物品,严重影响道路交通安全的;
(五)未经公安交通管理部门批准,占用道路或者在道路上设置路障、摊位、管线、招牌等标识,严重影响道路交通安全的;
(六)未经公安交通管理部门批准,擅自挖掘道路,开设、封闭路口或者未按限定期限恢复原状的。
第二十条 机动车驾驶员有违反本规定的行为,情节严重的,按照《中华人民共和国道路交通管理条例》和《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定并处吊扣驾驶证和治安拘留。

第三章 处罚执行程序与监督
第二十一条 不满十四周岁的人违反本规定的,免予处罚,但应进行教育,责令监护人加以管教;已满十四周岁不满十八周岁的人违反本规定的,从轻或减轻处罚。
第二十二条 对同一个违法行为,不得给予两次以上的罚款处罚。
一人有两种以上违反本规定行为的,可分别裁决,合并执行。
第二十三条 公安交通管理部门在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由和依据,并告知当事人依法享有的权利。
对行人、乘车人、驾驶员处50元以下罚款或警告的处罚且违法事实确凿的,值勤交警可以依法当场作出书面处罚决定,并在书面决定上签名或盖章。
除前款规定可以当场作出的行政处罚决定外,公安交通管理部门在调查或进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或有关人员出示执法证件。
第二十四条 公安交通管理部门实施罚款处罚,实行作出罚款决定的机关与收缴罚款的机构相分离的制度,违章人应持处罚通知书到指定罚款收缴机构缴纳罚款。
当事人受到罚款处罚的,应当在收到通知书之日起十五日内到指定收缴机构缴纳罚款。逾期缴纳的,可以按日增加3%的罚款。
对处20元以下罚款或对非本市驾驶员处50元以下罚款的,可以当场收缴罚款。
第二十五条 对违反停车规定的机动车,驾驶员不在场或者虽在场但拒绝驶离的,公安交通管理部门可以将车辆强制拖移至指定的地点停放或者上锁固定,有关费用由机动车驾驶员承担。
第二十六条 公安交通管理部门对扣留的车辆及物品,应当妥善保管,并在对违反规定行为处理完毕后即时返还;被扣留的物品可能腐烂、变质的,由扣留机关按照国家有关规定处理。
对不按规定期限接受处理的,公安交通管理部门应当登报公告,对公告后一个月仍不认领的,应将车辆、物品上缴财政部门,证件、号牌予以注销。
第二十七条 公安交通管理部门对违反道路交通管理的机动车驾驶员依法处罚时,可在其驾驶证和驾驶档案中作相应的记录。
第二十八条 公安交通管理部门应当设立受理举报的专门机构并登报公布举报电话,对公民的举报及有关建议和意见应当及时办理,并将办理情况答复举报人或建议人。
公民举报的交通肇事行为和道路交通违章行为,经查证属实并依法进行处罚的,由公安交通管理部门给举报者适当奖励。
第二十九条 交通警察有下列行为之一的,由其所在机关给予批评、警诫;情节严重的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)泄露国家机密、警务工作秘密的;
(二)弄虚作假,隐瞒案情,包庇、纵容违法犯罪活动的;
(三)玩忽职守,不履行法定义务的;
(四)违法实施处罚或者收取费用的;
(五)故意损毁当事人证件、物品的;
(六)打骂、侮辱当事人的;
(七)敲诈勒索或者以权谋私、贪污受贿的。

第四章 附 则
第三十条 本规定所称以上、以下,包括本数。
第三十一条 本规定的具体应用问题由宁波市公安局负责解释。
第三十二条 本规定自1998年10月1日起施行。



1998年8月29日
现代司法理念与法官思维方式

赵尊科


随着我国司法改革不断深入,为已经和将要进行的各项改革提供理论依据成为当务之急。一系列事实表明,对各项司法改革最好的诠释应当是践行现代司法理念。法官作为践行现代司法理念的主力军,不但应当具有现代司法理念,而且要学会用现代司法理念去思考和解决问题,逐渐形成符合现代司法理念的思维方式。本文拟就现代司法理念与法官思维方式诸问题进行初步探讨。

一、 现代司法理念的基本内涵

中山大学教授任剑涛指出,现代社会可以被称为“陌生人社会”,它的规模庞大、人口众多、关系交错、成分复杂,是大型复杂的社会。 “人们迅速抛弃了所有的传统,整合社会思想的中心价值观念不再有支配性,偶像失去了光环,权威失去了威严,在市场经济中解放了的“众神”迎来了狂欢的时代。”[注1]利益的多元化和冲突的无所不在是现代社会的主要特征之一,规范和规范意识对于保持现代社会的公正、有序显得尤为重要,法律规范这一特殊的公共规范在现代社会中的作用日益突现。但是,“徒法不足以自行”,法律规范在社会生活中发挥作用需要依赖于司法者的运作。所以,司法者的素质对于法律作用的发挥至关重要,具有现代司法理念是对法官素质的基本要求,也是时代对于法官的召唤。
什么是现代司法理念?其基本内涵是什么?在面对这些问题的时候,我们不得不承认我们还有一种陌生感。“现代司法理念”这个词是在近几年才出现在我们的语境中。我们有自己的现代司法理念吗?它与西方的现代司法理念是同一的吗?我们应当具有什么样的现代司法理念呢?回答这些问题,我们感觉很窘迫。
法学界对于现代司法理念的内涵进行了初步分析,有的学者将其表述为:司法独立与法官独立、程序正义、司法消极主义,并将其定义为最基本的司法理念;[注2]有的法官则认为,现代司法理念的内涵包括司法中立、司法公正、司法独立、司法民主、司法公开、司法效率、司法廉洁、司法程序和司法职业化。[注3]
最高人民法院2002年7月18日发布的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》(以下简称《法官职业化意见》)要求法官要增强八种职业意识,一是政治意识、大局意识;二是审判独立意识和中立意识;三是平等意识;四是司法公正意识;五是司法效率意识;六是自尊意识;七是司法文明意识;八是司法廉洁意识。职业意识属于司法理念的范畴,尽管《法官职业化意见》没有明确指出哪些职业意识属于现代司法理念,但它为我们探讨现代司法理念的基本内涵提供了重要参考。
笔者认为,分析现代司法理念的基本内涵要紧紧把握“现代”二字,它既应是对传统司法理念的扬弃,又应具有一些特有的内容。现代司法理念的基本内涵可从以下四个方面来把握:
一是司法公正、司法平等、司法廉洁。公正、平等是司法永恒追求,廉洁是对司法者的一贯要求。所以,司法公正、司法平等、司法廉洁属于司法理念的核心内容,也是司法理念的精华,现代司法理念当然应当包含这些内容。
二是司法独立和法官独立。我国宪法明确规定了审判独立原则,审判独立便意味着司法独立和法官独立。司法独立和法官独立是实现司法公正的基本保证,只有实现了司法独立,审判工作才能最大限度地排除各种权力的干预,才能从根本上消除“权大于法”的现象。同样地,只有实现了法官独立,法官的身份才有保障,法官才能敢于并真正对审判负责,才能真正建设一支高素质的职业法官队伍。在我国,由于多种因素的制约,司法独立和法官独立还未完全实现,司法独立和法官独立的司法理念也未得到广泛的社会认同。
三是司法程序公正。程序公正是相对于实体公正而言的。美国哲学家约翰.罗尔斯在其名著《正义论》举了一个孩子们分蛋糕的例子来说明程序对于结果(实体)的重要意义,他认为此例子中可以通过“一个孩子切蛋糕,另一个孩子先拿一块”的程序来解决公正的问题,这个公正的程序决定了公正的结果。由此可见,程序公正本身具有独立的价值,失去了程序公正,实体公正便无从谈起。因此,判断法官的决定是否正确,首先要看作出这种决定的程序是否正确。司法程序公正还意味着作出司法决定所依据的事实只能是通过证据规则推定的事实,而非客观事实。
四是司法消极。司法本身是一种争端解决机制,但“社会上发生的所有纠纷并不都是通过审判来解决的,……在现实中没有通过诉讼就得到解决的纠纷不计其数,……通过当事人之间的交涉、第三者的斡旋以及调解、仲裁等‘准司法机关’而达到解决的,与通过审判解决的相比,占压倒多数。”[注4] 司法消极意味着要防止司法权的过分扩张,重视诉讼外纠纷的解决机制,不能企求将纠纷集中到法院进行解决,法律不是万能的,法院也决非无所不能。司法消极还要求法官要摒弃强职权主义的做法,将应当由其他诉讼参与者所做的工作交还出去,回到“坐堂问案”上来,避免对诉讼事务大包大揽。
五是司法效率。英国有句古谚:正义被耽搁等于正义被剥夺。由此可见,司法拖延也是一种不公正。司法活动应当提高工作效率,充分体现诉讼经济的原则,让一个向法院寻求援助的人早日得到援助。最高人民法院已将“公正与效率”作为21世纪的工作主题,司法效率作为一种现代司法理念,正逐渐为广大法官所理解和接受。值得注意是,“与低效率代价惨重的教训相比,这另一个教训就不甚为人熟悉、不甚明显了,它就是:高效率的代价亦是惨重的。”[注5]“萝卜快了不洗泥”,片面追求高效率便难以保证司法的质量。所以,对司法效率的正确观念应当是:按照法律规定的期限办理案件就是有效率的。

二、现代司法理念指导下的法官思维方式

法官应当具有法律思维方式,即按照法律的逻辑来观察、分析、解决问题。法官思维的基石是现代司法理念,它决定着法官的思维方式,也是检验法官思维方式正确与否的标准。
现代司法理念指导下的法官思维方式具有以下特点:
(一)以法律至上为核心,这是法官思维的出发点和归宿。法官的工作就是按照法律的原则解释法律,通过审判活动实现法律的价值。换句话说,法官是法律的忠实仆人。
(二)以法律权利和法律义务分析为基本内容。法律规范是一种社会规范,它通过规定人们的权利与义务来指引人们在社会活动中如何行为、调整人们的社会关系。法律权利和法律义务构成了法律规范的内容。法官思维实际上就是通过对法律权利和法律义务进行分析,确定法律权利的享有和法律义务的承担。
(三)“以形式合理性优先于实质合理性、程序公正优先于实体公正、普遍正义优先于个案正义、理由优先于结论、合法性优于客观性为基本原则。”[注6]
1、 形式合理性优先于实质合理性原则。纠纷的存在决定了人类必须寻找解决纠纷的机制,法律以及由此而来的司法便是人类认同的解决纠纷机制之一。法律解决机制不是尽善尽美的,人类也不可能找到尽善尽美的解决机制。同其他解决机制一样,法律解决的过程和结果之所以为人类所接受,是因为其形式合理性。法官的工作首先是按照证据规则审查所有证据,然后用有效证据推演出法律事实,最后适用法律作出决定。法官作出的决定过程和最终的决定只要是合乎法理的,就应当被认为是正确的,尽管此决定可能实质上并不合理。
2、程序公正优先于实体公正原则。它要求法官必须依据法定的程序对案件实体作出判决,坚守“违背法律程序的判决是不公正的”观念。从程序公正与实体公正的关系上来看,程序公正并非实体公正的附属物,它本身具有独立的价值。
3、普遍正义优先于个案正义原则。法律具有概括性和普遍性的特点,它一方面要求法官对于相同的情况必须作出相同的处理。例如在刑事案件中,某法律规定,偷窃他人财物500元者,处拘役6个月。现在有两个人:甲平时游手好闲,好吃懒做,一天在邻居那里偷了500元;乙因母亲病重无钱医治,为付药费而偷了杂货店500元。对以上两人就必须按照同一法律标准去判处,这样才能体现普遍正义。另一方面要求法官应当将原则性与灵活性溶合于审判实践中,立足于普遍正义去追求个案正义。
4、理由优先于结论原则。法律思维要求能够支持结论的理由要符合两个条件:一要公开,二要合法。“法律思维的过程就是寻找最佳理由的过程”,[注7]是由最佳理由得出结论,而非先有结论再去找最佳理由。
5、合法性优于客观性原则。司法的目的不是为了寻求事实的真象,而是解决纠纷。法官裁判所依据的事实也不可能是客观事实,而只能是拟制的事实,即法律事实。如甲借了乙5000元钱,乙不慎将甲向其出具的借条丢失,在没有其他证据证明或其他证据不能有效证明双方的借款关系存在的情况下,在法官思维方式下确认的事实只能是“甲借乙5000元钱的事实不能认定”。这一结果对于乙来说,相当于甲没有借过钱,乙可能难以接受法官的这种确认,但从法律角度衡量,这种确认和依此作出的裁决却是合法的。
法官的这种思维方式与其他主体的思维方式有着明显的差异:
1、立法者。立法者主要通过立法活动来解决社会利益冲突和资源分配问题。其思维方式有以下特点:(1)遵守宪法的基本原则;(2)维护国家整体利益和法制的统一与尊严;(3)实事求是,科学合理地规定权利与义务、权力与责任。(4)发扬民主,保障人民通过多种途径参与立法活动;(5)原则性与灵活性相结合;(6)保持法的稳定性、连续性与适时的废、改、立相结合;(7)肯定既得成果与前瞻性、创造性相结合;(8)总结现实经验与借鉴历史和外国经验相结合。而法官思维方式则要求应忠实于立法者制订的法律,正如英国哲学家培根在《论司法》一文中所述,司法者的职责是jus dicere而不是jus dare,也就是说,只是解释和实施法律,而绝不是制订或更改法律。
2、法律学者。法律学者的思维可以用批判性和理论性来概括。一方面,学者总是用挑剔的眼光看待现行的法律制度和法律规范;另一方面,学者主要思考法律文字背后的东西,力求在不懈地思辨中构建新的理论大厦。“司法官不必扮演学者,过于热衷于对现行法进行批判和突破,也不必充当立法者甚至救世主,试图通过个案开创法律的新纪元,对其素质的基本要求是忠实于法律和对案件及当事人负责。”[注8]
3、律师。如果把法官比作运动场上的裁判员,律师则相当于运动员。 “律师思维方式的核心是运用法律概念进行思考并以法律许可的方式解决问题。律师不关心事实上发生了什么,只关心证据能够证明什么。杀人偿命和借债还钱这些民间铁律对律师的思维没有约束力,一些颠扑不破的世俗传统原则,会在律师提出的诸如时效、主体资格、管辖权、法律程序、不可抗力、情势变迁等利器的一轮轮攻击下土崩瓦解、灰飞烟灭。”[注9] 由此可以看出,律师的思维方式是攻击型的,意在反驳对方当事人,维护其所代理的当事人的权益;法官则是以中立的第三者身份来解决当事人之间的纠纷的,其思维方式是居中裁判型的,意在充分听取各方当事人的意见,依法作出裁决。
4、行政官员。 关于法官思维方式与与行政官员的不同,“英国法学家韦德曾有过卓见:司法判决是依法作出的,行政决定是依政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案。行政官根据公共利益找出最有利、最理想的答案。……法官与行政官的思维方式是完全不同的,法官的方法是客观的,遵守着他的法律观念;行政官的方法是经验式的,是权宜之计。”[注10]郑成良教授也指出,政治思维的最大特点是强调政治上的利弊权衡,表现为平衡、妥协、制约。
5、公众。公众思维方式的特点表现为两个方面:一是道德判断,将善与恶、好与坏作为衡量标准,区别于法官的法律标准。二是追求客观,关注事实上发生了什么,即客观真实,区别于法官的法律事实。

三、现代司法理念指导下的法官思维方式面临的传统和现实压力

现代司法理念指导下的法官思维方式是一种全新的思维方式,正如许多中国人并不习惯在许多方面已经西方化了的中国法律一样,法官的这种思维方式也并不为人们所习惯。在现实生活中,它仍然显得十分另类、标新立异。
一方面,社会对司法进行道德性评判过去是、现在仍然是主流的思维方式,这种道德性评判排斥现代司法理念指导下的法官思维方式,使在这种思维方式指导下的审判变成了冒险。广东省四会县法院法官莫兆军曾在2003年被逮捕,起因是一起借款纠纷案中的借据系原告用胁迫的方式取得,莫法官按照证据规则,在被告未能提出相应的证据的情况下,作出了被告败诉的判决。作为被告的两位老人无法接受这样的判决,选择了自杀,此举在社会上引起了巨大的反响。在司法机关的介入下,证明此判决所依据的事实的确与客观事实不符。在一片谴责声中,莫法官被绳之以法。莫法官判案的思维完全符合司法程序公正的现代司法理念,符合法官思维的基本原则。在法律面前,他是个合格的法官;在道德判断面前,他却成了倍受指责的罪犯。
另一方面,法官所处的现实环境决定了现代司法理念指导下的法官思维方式面临巨大压力。 “在中国,法院是单位,法官是干部,这是在结构和制度设计上给定的。这一前提决定了法官自己作为在法院这个单位中讨生活的人,他所审理的案件中的当事人是同一体系和制度内的另一些单位中人或者是另一些单位。法院的办公用房、车辆、设备,法官的住房、工资、福利及升迁都依赖于这个体系和制度;而法院、法官审理案件则需要与这个体系和制度内的其他单位打交道,并依赖这个体系和其中的单位:取得上级党政领导单位和其他单位的党组织及人事、保卫部门的支持。在这一体系和制度中,法院、法官与当事人必定有共同的领导,这一领导对法院、法官和他们的当事人都可以行使权力;在一些案件中,法官,甚至是法院只起着履行手续的作用。处在这样的体系和制度中,作为单位的法院,在审判、政治与社会保障三个功能中,弱化的是审判功能;作为干部的法官,在‘突出政治’、‘哪里需要哪里去’、‘干一行爱一行’的要求和‘级别决定待遇’、‘领导决定前途’的条件下,不存在职业认同。”[注11]在这种环境下,现代司法理念以及现代司法理念指导下的思维方式很难为广大法官所固守,法官考虑问题的出发点更多地是在法律之外,而非法律本身。

四、法官的现实选择

1、通过审判培养公众形成法律思维的习惯,使现代司法理念在公众中生根、发芽。
印度有句谚语:尽管牛行得很慢,但是地球有耐心。社会公众接受现代司法理念,形成法律思维的习惯是一个漫长的过程,法官必须有足够的耐心,坚持用现代司法理念以及这种理念指导下的思维方式开展审判工作,以此来影响公众思维。因为“法律思维需要运用公众思维的基本形式将法律语词组合起来,形成特定的话语系统,进而建立特定的话语权威。所以,法律思维的内在力量仍然来自于公众思维,它必须使公众感受到其内在的公共逻辑。”[注12] 事实证明,审判是传播现代司法理念和法律思维的有效途径。全国模范法官李增亮在被问及如何解决法律理论在现实中难以付诸实施的问题时说,要将普遍性的理论与浓厚的乡土习俗有机联接:对善良的风俗运用法律原则予以认可,对那些与法律精神相悖的习俗,通过判决予以否定,并通过对当事人的循循善诱,把法律的理念注入乡土习俗中,培育法律生根的土壤。李法官已得到了当地民众的广泛认同,法律理念和法律思维也正逐渐为人们所接受。
2、坚持用“法律效果与社会效果并重”的理念指导自己的思维方式。

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