国务院关于无锡国家传感网创新示范区发展规划纲要（2012—2020年）的批复

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最高人民法院


关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答
最高人民法院



《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称房地产管理法）已于1995年1月1日起施行。房地产管理法施行后发生的房地产开发经营行为，应当严格按照房地产管理法的规定处理。房地产管理法施行前发生的房地产开发经营行为，在房地产管理法施行前或施行后诉讼到人民
法院的，人民法院应当依据该行为发生时的有关法律、政策规定，在查明事实、分清是非的基础上，从实际情况出发，实事求是、合情合理地处理。现就各地人民法院审理房地产开发经营案件提出的一些问题，解答如下：
一、关于房地产开发经营者的资格问题
1．从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业（含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业）。
2．不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。
二、关于国有土地使用权的出让问题
3．国有土地使用权出让合同的出让方，依法是市、县人民政府土地管理部门。出让合同应由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订，其他部门、组织和个人为出让方与他人签订的出让合同，应当认定无效。
4．出让合同出让的只能是经依法批准的国有土地使用权，对于出让集体土地使用权或未经依法批准的国有土地使用权的，应当认定合同无效。
5．出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于出让集体土地使用权依法补办了征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，或者出让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有
效。
三、关于国有土地使用权的转让问题
6．国有土地使用权的转让合同，转让的土地使用权未依法办理出让审批手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于转让集体土地使用权，经有关主管部门批准补办了征用手续转为国有土地，并依法办理了出让手续的，或者转让未经依法批准的国有土地使用权依法补办
了审批、登记手续的，可认定合同有效。
7．转让合同的转让方，应当是依法办理了土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用证的土地使用者。未取得土地使用证的土地使用者为转让方与他人签订的合同，一般应当认定无效，但转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地，在一审诉讼期间，经有关主管
部门批准，补办了土地使用权登记或变更登记手续的，可认定合同有效。
8．以出让方式取得土地使用权的土地使用者虽已取得土地使用证，但未按土地使用权出让合同约定的期限和条件对土地进行投资开发利用，与他人签订土地使用权转让合同的，一般应当认定合同无效；如土地使用者已投入一定资金，但尚未达到出让合同约定的期限和条件，与他人签
订土地使用权转让合同，没有其他违法行为的，经有关主管部门认可，同意其转让的，可认定合同有效，责令当事人向有关主管部门补办土地使用权转让登记手续。
9．享有土地使用权的土地使用者未按照项目建设的要求对土地进行开发建设，也未办理审批手续和土地使用权转让手续，转让建设项目的，一般应当认定项目转让和土地使用权转让的合同无效；如符合土地使用权转让条件的，可认定项目转让合同有效，责令当事人补办土地使用权转
让登记手续。
10．以转让方式取得的土地使用权的使用年限，应当是土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已使用的年限后的剩余年限。转让合同约定的土地使用年限超过剩余年限的，其超过部分无效。土地使用年限，一般应从当事人办理土地使用权登记或变更登记手续，取得土
地使用证的次日起算，或者在合同中约定土地使用年限的起算时间。
11．土地使用权转让合同擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间已补办批准手续的，可认定合同有效。
12．转让合同签订后，双方当事人应按合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。
13．土地使用者与他人签订土地使用权转让合同后，未办理土地使用权变更登记手续之前，又另与他人就同一土地使用权签订转让合同，并依法办理了土地使用权变更登记手续的，土地使用权应由办理土地使用权变更登记手续的受让方取得。转让方给前一合同的受让方造成损失的，
应当承担相应的民事责任。
14．土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定各合同无效；如其中某一合同的受让方已实际占有和使用土地，并对土地投资开发利用的，经有关主管部门同意，补办了土地使用权变更登记手续的，可认定
该合同有效。转让方给其他合同的受让方造成损失的，应当承担相应的民事责任。
四、关于国有土地使用权的抵押问题
15．土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续，将土地使用权进行抵押的，应当认定抵押合同无效。
16．土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续将土地使用权抵押后，又与他人就同一土地使用权签订抵押合同，并办理了抵押登记手续的，应当认定后一个抵押合同有效。
17．以划拨方式取得的国有土地使用权为标的物签订的抵押合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。
五、关于以国有土地使用权投资合作建房问题
18．享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同
，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。
19．当事人签订合建合同，依法办理了合建审批手续和土地使用权变更登记手续的，不因合建一方没有房地产开发经营权而认定合同无效。
20．以划拨方式取得国有土地使用权的一方，在《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）施行前，经有关主管部门批准，以其使用的土地作为投资与他人合作建房的，可认定合建合同有效。
21．《条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。
22．名为合作建房，实为土地使用权转让的合同，可按合同实际性质处理。如土地使用权的转让符合法律规定的，可认定合同有效，不因以合作建房为名而认定合同无效。
23．合建合同对房地产权属有约定的，按合同约定确认权属；约定不明确的，可依据双方投资以及对房屋管理使用等情况，确认土地使用权和房屋所有权的权属。
六、关于商品房的预售问题
24．商品房的预售方，没有取得土地使用证，也没有投入开发建设资金进行施工建设，预售商品房的，应当认定商品房预售合同无效。
25．商品房的预售方，没有取得土地使用证，但投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间补办了土地使用证、商品房预售许可证明的，可认定预售合同有效。
26．商品房的预售方，持有土地使用证，也投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间办理了预售许可证明的，可认定预售合同有效。
27．预售商品房合同签订后，预购方尚未取得房屋所有权证之前，预售方未经预购方同意，又就同一预售商品房与他人签订预售合同的，应认定后一个预售合同无效；如后一个合同的预购方已取得房屋所有权证的，可认定后一个合同有效，但预售方给前一个合同的预购方造成损失的
，应承担相应的民事责任。
七、关于预售商品房的转让问题
28．商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也应当认定无效。
29．商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。
30．商品房预售合同的预购方，在实际取得预购房屋产权并持有房屋所有权证后，将房屋再转让给他人的，按一般房屋买卖关系处理。
八、关于预售商品房的价格问题
31．预售商品房的价格，除国家规定“微利房”、“解困房”等必须执行国家定价的以外，合同双方根据房地产市场行情约定的价格，也应当予以保护。一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格的，可予以支持。一方以建筑材料或商品房的市场价格变化等为由
，要求变更合同约定的价格或解除合同的，一般不予支持。
32．合同双方约定了预售商品房价格，同时又约定了预售商品房的价格以有关主管部门的核定价格为准，一方要求按核定价格变更预售商品房价格的，应予以准许。
33．合同双方约定的预售商品房价格不明确，或者在合同履行中发生不可抗力的情况，合同双方当事人可另行协商预售商品房价格。协商不成的，可参照当地政府公布的价格、房地产部门认可的评估的价格，或者当地同期同类同质房屋的市场价格处理。
34．在逾期交付房屋的期间，因预售商品房价格变化造成的损失，由过错方承担。
九、关于违反合同的责任
35．经审查认定有效的合同，双方当事人应按照合同的约定或法律的规定履行。
36．在合同履行过程中，由于不可抗力的原因，致使合同难以继续履行或继续履行将给一方造成重大损失，当事人提出变更或解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人双方合理负担。
37．当事人以对合同内容有重大误解或合同内容显失公平为由，提出变更合同的，应予支持。但因下列情形之一要求变更合同的，不予支持：
（1）合同约定的出资额、价格虽与当时的市场行情有所不同，但差别不大，一方当事人以缺乏经验不了解市场行情等为由，提出变更合同的。
（2）合同履行的结果不是合同签订时不能预见的，而是因当事人经营不善、管理不当或判断失误等原因造成的，一方当事人提出变更合同的。
38．合同一方有充分证据证明确系不可抗力，致使合同不能按期履行或不能完全履行的，根据实际情况，可准予延期履行、部分履行或不履行，并部分或全部免予承担违约责任。
39．合同一方违反合同，应向对方支付违约金。合同对违约金有具体约定的，应按约定的数额支付违约金。约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。
40．合同一方违反合同给对方造成损失，支付违约金不足以赔偿的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分。
41．合同一方违约致使合同无法履行的，应赔偿对方的损失。实际损失无法确定的，可参照违约方所获利润确定赔偿金额。
42．合同约定了违约金和罚款的，或只约定罚款的，只要其金额不超过未履行部分总额的，可将罚款视为违约金处理。
43．合同一方未将对方的投资款用于履行合同而挪作他用，致使合同不能履行的，依法应承担违约责任，赔偿因不履行给对方造成的实际损失。
44．违约方将对方的投资款挪作他用并获利的，如所获利润高于或等同于对方实际损失的，应将其所获利润作为对方的损失予以赔偿；如所获利润低于对方的实际损失的，应当赔偿对方的实际损失；如违约方所获利润无法确定的，可按银行同类贷款利率的四倍赔偿对方的损失。
十、关于无效合同的处理问题
45．经审查认定无效的合同，一方依据无效合同取得的财产应当返还对方。因合同无效给对方造成损失的，应按过错责任原则由过错方赔偿损失。过错方承担赔偿责任的赔偿金数额，应相当于无过错方的实际损失。双方均有过错的，按过错责任大小各自承担相应的责任。双方故意严
重违反有关法律、法规而致合同无效的，应追缴双方已经取得或约定取得的财产。
46．合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：
（1）资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；
（2）资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济赔偿；
（3）房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。
47．预售商品房因预售方的过错造成合同无效的，应根据房地产市场价格变化和预购方交付房款等情况，由预售方承担返还财产、赔偿损失的责任。房屋未建成或未交付的，参照签订合同时的房价和法院裁判、调解时的房价之间的差价，确定预购方的损失数额。



1995年12月27日
　　　　　　　　　　　刑事证据制度的完善及新要求
　　　　　　　　　　　　　　　　??以新刑事诉讼法修正案为视角

摘　要：刑事证据制度在整个刑事诉讼中处于核心地位，是带动诉讼进程的“车轮”，由于我国证据法治的滞后和不足，迫切要求建立致密可行地刑事诉讼证据制度，以避免由于证据规则的粗疏致使审查判断证据“衡证无方”，造成司法不公、司法腐败。2012年新刑事诉讼法修改在刑事证据制度尤其是在非法证据排除规定上实现了革命性的突破，但制度与规则的设计也并非尽善尽美，本人拟通过审视新刑事诉讼法修改中的证据规则，试图唤起对证据制度的理论评议，以期实现刑事诉讼维护公平正义、尊重和保障人权的机能。
关键词：刑事诉讼　证据制度　完善　要求
一、引言
证据是刑事诉讼的基础和灵魂，没有证据，就没有刑事诉讼，证据制度不完善，司法正义就无法得到彰显。
在刑事司法文明早期的神示裁判制度下，真实的发现与认定依靠“神灵指示”而非证据与证明，其非理性特征使得证据在该裁判方式下既没有地位也没有意义。现代诉讼随着“神判”制度的消融，证据裁判原则成了证据规则的“帝王条款”。 它是现代证据制度的基础性原则，其核心在于强化证据意识，强化证据对于认定事实的基础地位。
证据是司法公正的基石。刑事诉讼活动首先就是收集、审查、判断、运用证据认定案件事实的过程，在准确认定案件事实的基础上正确适用法律，案件才能得到公正处理。而建立和健全证据规则才能保证合法、客观、全面地收集证据，正确地审查判断证据，使证据所认定的案件事实符合事实真相。因此，证据规则是否健全是体现一个国家诉讼制度民主、法治程度的重要标志。
证据制度在整个刑事诉讼中处于核心地位，是带动诉讼进程的“车轮”，被理论上概括为“实事求是”的我国刑事证据制度，既不同于大陆法系国家的自由心证证据制度也不同于英美法系国家在陪审团基础上逐步形成的“规则式”证据制度，由于该证据制度过度强调客观真实，对证据关联性、证明标准、举证责任、证据可采性等问题语焉不详，加之强势行政力量的渗透使得司法趋向行政化，相应也使得我国的刑事证据制度衍生了过度强化行政力量的弊病，造成了立法对证据的规定很少，系统完整性的证据规则无以建立，证据法内容粗糙片面，证据的收集、审查判断以及采纳与否随意性大。制度上的缺失催生和助长了司法实践中的各种违法现象，司法实务中存在的刑讯逼供和冤案、错案现象，特别是个别震撼社会的“亡者归来”的冤案，如佘祥林案、杜培武案、赵作海案，这些冤案一次又一次无情地拷问我国的刑事证据制度，冲击着国人的法治信念。
为了最大限度的实现公平与正义，刑事证据制度必须以防止出现误判、兼顾发现真实之外的司法价值为己任。在此意义上，现代社会的刑事证据制度与传统社会显然不同，它已经不再是实体法目标与社会性目标的工具，相反，它应逐渐成为确保司法程序正常运作与司法裁判准确无误的程序性目标的重要保障。为了防止司法误判或保障更为重大的法律价值，某些证据即使具有一定的证明力，也不能被采纳。“传统社会乃是‘让被告来坦露事实’的逻辑，而现代社会则是‘让辩护方驳难控方证据’的逻辑，前者是致力于“证明性”的逻辑，后者是致力于“可采性”的逻辑。”
“正义不仅要实现，而且还应当以看得见的方式实现。”中国几十年的民主法制建设，使社会对公平正义的权利诉求日益增加，这种权利诉求不仅要求实体结果上的公正，更要追求程序意义上的公正。尽管实现程序正义不一定有利于真相的发现，但实体正义的实现却离不开程序正义，实体是否正确是一个认识论上的问题，而公正则是一个价值判断的问题。事实真相的发现和结论的正确性已经不是刑事司法活动的唯一目标，刑事司法不仅要受到认识论的制约，还要受到价值论的指引，既要求“真”还要求“善”。 刑事司法实现程序公正，就是要使程序的独立价值得到尊重，使刑事司法制度在赋权的同时更要限权，通过公开、公正、透明的程序安排，为权力的运行设定相应的条件和程序，以防止权力的恣意，从而使其彰显出对法治精神的维护和对人权的尊重和保障。
由于中国司法文化传统的影响，“重实体轻程序”的观念仍然影响广泛，因此刑事证据制度改革必须强调程序公正，就是要在证据立法和司法实践中贯彻正当程序原则和公平待遇原则。正当程序原则，就是要求刑事诉讼活动中取证、举证、质证、认证的有关程序都必须具有正当性；公平待遇原则，就是要求诉讼活动中与证据有关的各项规则对各方当事人来说都应该是公平的，不仅司法面前人人平等，证据面前也应该人人平等。在公平的“游戏规则”下，各方当事人都可以享有平等的举证和质证的权利与机会。
新刑事诉讼法修正案，坚持了实体公正与程序公正并举，加强了对刑事诉讼程序机制的构建。此次刑事诉讼法修改承继了2010年最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（“两个证据规定”）的精神，将证据裁判、程序法定、证据质证三原则再次予以确认，并对“两个证据规定”的内容进行了完善：厘定了证据的概念、增加了证据种类、明确了举证责任、细化了证明标准、落实了证人出庭和保护制度、拉出了侦查人员出庭说明情况，在修改和完善新刑事诉讼法的过程中，证据问题始终贯穿了整个刑事诉讼制度和程序。证据概念的“材料说” 标志着对于证据的认识由过去的实质理性转向形式理性了；以“开放列举式”的方式，在证据种类上增加了电子数据，并赋予辨认、侦查实验笔录证据地位，将鉴定结论改为鉴定意见，这无不体现了对证据的理性认识；排除合理怀疑的证明标准、取证合法性的证明责任、非法证据排除制度被提升到了基本法律层级，这些修改在反映立法者证据意识的同时，也给刑事诉讼的所有参与者提出了新要求，即参与刑事诉讼必须有证据意识，作为一种理性自觉，不仅需要能够正确认识证据的本质及其诉讼价值，更需要在侦查、起诉、审判、执行中能够自觉运用证据及证据规则，通过刑事证据制度的完善最大限度地避免冤假错案的发生，努力追求并促成程序公正的实现，切实保障人权、维护司法公正与权威。
二、刑事证据制度之完善不应止于“非法证据排除规则”。
我国刑事证据制度沿袭了大陆法系的传统，实行证据法与诉讼法合一的立法体例，刑事证据制度的设定以积极的实体真实主义为认识论取向，缺乏“防止误判”与“价值权衡”等现代证据法理念。 尤其在关于证据规则的规定粗疏且缺乏系统性，除了简要地规定了非法证据排除规则，补强证据规则等少量证据规则之外，诸如可采性规则、关联性规则、传闻性规则、意见证据规则、最佳证据规则等之类的现代刑事证据规则都没有得到明确的规定。此次刑事诉讼法修改着重完善了非法证据排除制度，对非法言词证据和非法实物证据的认定标准、非法证据排除程序及取证合法性的证明责任等问题进行了明确。可以说此次刑事诉讼法修改是刑事证据制度的突破，凸显了维护公平正义和人权保障的价值追求，但刑事证据制度之完善还不应止于“非法证据排除规则”。
（一）立法上完善非法证据排除制度意义重大。
探究所有冤错案成因的背后，不难发现都存在刑讯逼供、非法取证的影子。尤其是言词证据，主观性强，可变性大，以刑讯逼供、暴力取证等非法方法收集，其真实性完全没有保障，“捶楚之下，何求不获”。在侦查阶段遏制刑讯逼供、非法取证，在审判阶段审查证据合法性、排除非法证据，尽管可能会“牺牲”一部分确实真实的证据，但这是保障无罪不受追究、有罪依法处罚、实现司法实体公正的必要代价。从程序公正的角度看，排除非法证据是司法机关依法对刑事诉讼中取证行为的合法性进行判断和评价的过程，而判断和评价的标准在于取证行为是否遵循了法定的方法和程序。非法证据排除制度就是通过程序性制裁来实现对程序公正的追求，因而是程序公正价值的重要体现。
（二）证据裁判原则应当明确。
证据裁判原则是当今世界普遍承认的一项证据法原则，甚至被视为证据制度的“帝王条款”。在实行职权主义的大陆法系国家，普遍奉行证据裁判原则，在强调法官依职权调查证据的同时，一般都规定了严格的证据调查程序。该原则一方面要求裁判必须依靠证据，另一方面，严格规范法官调查证据的程序，以规范法官权力的行使，并最终达到发现事实真相的要求。
此次刑事诉讼法修改虽然全面体现了证据裁判原则的精神，但在法律文本上并未明确写入该原则。根据证据裁判原则，没有证据或证据没有达到相应的证据要求，就不得认定犯罪事实，也即应当推定为无罪。新修订的刑事诉讼法对刑事诉讼举证责任作出明确规定，进一步强化控方的举证责任，这对于处理事实真伪不明刑事案件具有重要现实意义。当控方不能履行举证责任，法院经过全面审查核实，指控犯罪事实仍处于真伪不明状态、达不到证明标准时，应当按照疑罪从无原则的要求作出无罪裁判。
长期以来，无论是理论界还是实务部门，都认为“证据确实、充分”的证明标准比较笼统、过于客观，实践中还是要靠刑事司法人员进行主观判断。无论英美法系的“排除合理怀疑”还是大陆法系的“内心确信”，都是以裁判者内心对事实认知程度作为证明标准。此次刑事诉讼法修改完善了刑事案件证明标准，在总结实务经验并借鉴域外做法的基础上，确立了“排除合理怀疑”的证明标准，以求刑事司法人员从主观方面印证“证据确实、充分”的客观要求。根据立法精神，刑事司法人员对一个案件的处理，在所有的环节上都不应当存在符合常理的、有合理根据的怀疑，否则就不应当按照诉讼的程序向前推进。“证据裁判主义不仅要求法官必须依证据而为事实之认定，而且对于一定之证据限制法官为自由心证，如无证据能力、未经合法调查，显与事理有违或与认定事实不符之证据，不得作为自由心证之依据。除此之外，补强证据之有无，及科学证据之取舍，法官亦无自由判断之余地。” 证据裁判原则要求裁判的作出以证据为根据，避免了以主观臆断或者其他不具有证据能力的证据材料作为认定案情基础的现象，是对法官恣意擅断的最为有效的约束机制，是增强司法裁判确定性和权威性的重要保障。
（三）非法证据实质范畴应当厘清。
所谓非法证据中的“非法”，并非证据本身所自有的属性，而是侦查人员在获取证据过程中的手段、程序，或者说证据呈现出来的表现形式是违反法律的，因而形成了非法证据。 新修订的刑事诉讼法将非法证据区分为非法言词证据和非法实物证据。前者既包含了在程序上的违法，如侦查人员违反规定单人取证，也包含了实质性的违法，如刑讯逼供。修改后刑事诉讼法规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。采用刑讯逼供等非法方法”，这个“等”字使得通过“威胁、引诱、欺骗”所获证据是否排除语焉不详， 当然界定“威胁、引诱、欺骗”的适当界限难度不小，以“引诱、欺骗”方式收集证据，由于很多时候与审讯技巧、侦查谋略难以区分清楚，尚不可一概而论，但如果根据实际情况，可能导致言词证据虚假或明显以非法利益进行诱骗的，则也要考虑综合全案情况审酌予以排除。但立法采取的回避态度无助于实务难题的化解，反而有可能进一步加重实践中在这类非法取证手段处置中的混乱状况。
通常而言，刑讯逼供仅指暴力手段获取口供,主要是指各种物理强制力的使用。然而,众所周知的一个事实是，近年来我国刑事司法实践中各种非法获取口供的手法正在逐步由赤裸裸的暴力转化为非暴力的软性逼供或者变相逼供，比如长时间罚跪、长时间不准睡眠，固定蹲姿，冻、饿、晒等，这些不会留下物理伤害痕迹的手法能否被解释为“刑讯逼供”应不无疑义。 “刑讯逼供等非法方法”、“暴力、威胁等非法方法”中“等非法方法”的理解，我们应尊重立法精神，不宜单纯限定在“刑讯逼供”或者“暴力、威胁”的范围内。具体案件的情况千差万别，从实践上看，非法取证的情形远非如此。对于违法程度、强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，并使犯罪嫌疑人、被告人以及证人、被害人不得不违背真实意愿陈述的非法取证情形，应当归入“等非法方法”的范畴。但立法中没有细化表现的具体形态，有关刑讯逼供的条款在实践中必然会面临着再解释的需求，因为其无法涵盖侦查实践中层出不穷的非法取证手段。
从常理上讲，非法获得的实物证据，如果不是严重违法或者严重妨碍公正审判，则不必排除，因为它不涉及人身权利，而且违法也一般不会造成内容的失实。但如果办案人员通过刑讯逼供的口供进而获取实物证据，即某些衍生证据，虽不属于必须排除的非法言词证据，却与之有着千丝万缕的关联，应如何认定？如果放任这种证据被采信，是否等于变相纵容了刑讯逼供？这即西方著名的“毒树之果”理论争议。修改后刑事诉讼法规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。对于这种补正或作出合理解释需要达到什么样的程度、遵循怎么样的程序、由谁判断可能仍需进一步释明，以使这种补正或合理解释能真正涤除其获取的非法性。
（四）非法证据排除或应对其程序进一步细化。
根据修改后刑事诉讼法的规定，审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查；当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院对以非法方法收集的证据予以排除的，应当提供相关线索或者材料；在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明；对于经过法庭审理确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。这些规定明确了非法证据的启动程序、举证责任，甚或也明确了需达到证据确实充分、排除合理怀疑的证明标准，但这些规定并没有赋予非法证据更多的排除性程序，并没有明确此种规定与实体审理的关系，也没有明确排除“非法证据”的可采性，是一种不可回避的程序性法律后果，因为有关的程序性保障规则没有细化，对于这一排除规则我们仍有一系列的疑问。比如，根据非法证据排除规定，辩方在提出非法证据排除申请时应当提供足以令法官怀疑取证合法性的线索或者证据，这种提供线索的行为是否属于证明责任的分担不无疑问，如果让辩方承担一定的证明责任，理论依据何在？被告人、辩护人启动证据合法性调查程序，其所应“提供相关线索或者材料”的标准应达到什么样的程度？被告人、辩护人如果提出排除某一非法证据的申请，法庭是否应当中止案件的审理，而将非法证据排除问题纳入专门的司法听证程序之中？如果被告人、辩护人提出的申请被一审法院驳回，那么，他们能否在上诉中将此问题列入二审审判的对象？换言之，对于法院驳回申请的决定，被告人、辩护人还有没有其他方面的司法救济途径？类似这样的问题还可以继续追问下去，这种追问的目的在于唤起对非法证据排除问题的再审视，以期使其在程序上更一步细化，以使“非法证据排除规则”不只是书面的规则，而便于更好地在司法实践中得到实施。
三、庭外征求意见不应摒弃质证原则。
经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据,才能作为定罪量刑的根据，这即证据质证原则。修改后刑事诉讼法创设了庭前会议程序，规定审判人员在开庭以前可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对非法证据排除等问题了解情况，听取意见。此种庭前会议中诉讼各方就非法证据排除等程序性问题提出意见应如何处理直接拷问着证据质证原则。质证需要的是“面对面”，但庭外征求意见是一种“背靠背”的处理方式，控辩双方的信息很可能是不对称的。以此方式证据很可能没有经过充分的论证就作为定案证据了,但其质量却存在很大风险。 庭前会议程序或可能节约司法资源，但与案件蕴涵的人权价值相比，公正的位阶理所当然地要居于效率之上，而一旦在审判中这种程序被“泛化”变通，其后果不堪设想。
四、证人出庭作证的制度困境破解，与传闻证据规则之精髓尚存距离。
传闻证据是指陈述在法庭以外，就自己所感知的案件事实所作的陈述或者由他人制作的讯问笔录，或者由他人在法庭上所作的转述，用于证明案件事实的真实性的一种口头或者书面的意思表示，或者有意地带有某种意思表示的非语言行为，如侦查机关向证人所作的讯问笔录，证人在法庭转述或以动作表达他人所感知的案件事实等。 传闻证据被排除的理由一是由于证据材料受到了不适当的主观倾向的污染,存在着复述不准确或伪造的可能；二是由于传闻证据是未经宣誓提出的，又不受交叉询问，其真实性无法证实；三是由于传闻证据并非在裁判者面前陈述，违背了直接言词原则，同时也侵犯了对方的对质权。
证人出庭作证率过低，直接影响了刑事诉讼的公信力，缺乏充分质证的证人证言谁也无法保证它的证明力。新刑诉法明确了履行出庭作证义务的范围，应当到庭而不到庭的法律后果，包括强制到庭和拒绝作证的惩罚措施，以及对惩罚措施不服的救济程序，同时规定证人证言只有在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并查实以后，才能作为定案的根据，并对证人作证的补偿办法、人身安全保护措施和作伪证的法律责任做出规定。这些规定破解了证人出庭作证的制度困境，但不出庭接受询问证人的证言笔录依然可以作为定案依据，如何让出来说话的证人说实话仍然是制度设计中的理论迷题，证人出庭作证与真正传闻规则之“精髓”尚存距离。
五、结语。
刑事证据制度的完善和有效实施，仰赖于无罪推定等刑事司法观念的养成、践行与理论研习，司法观念一旦形成并内化于心，将潜移默化地影响到侦查、起诉、审判等多个环节司法人员的行为选择。虽然法律制度、法律体系乃至法律形式虽均已是西方的模式，但法律的实际运作及其法律所赖以存在的社会文化环境却无一不体现并受制于中国的传统。数千年的封建历史，有精华亦有糟粕，证据意识的缺失、程序观念淡薄而导致的重实体轻程序、重口供轻物证等问题的产生，或为此中不折不扣的糟粕。
立法往往给人以“美轮美奂”之感，但到了操作层面，很容易就被逐步异化成了“潜规则”，最终令法律“缴械”。“徒法不足以自行”，刑事证据制度已然修改，各种规则的设计虽不尽善尽美，但诸如非法证据排除规则等刑事证据规则要在中国落地生根，真正发挥作用，还需要细化相关的规则，如举证时效制度、证据开示制度、品格证据问题，在司法理念上需要从绝对的理性实证追求向彰显程序正义、注重价值权衡转变，在追求公平正义的司法终极目标的同时强化人权的尊重和保障机能。

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