最高人民法院关于及时审理因农民负担过重引起的案件的通知

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对《交通民警路面执勤执法基本规程》（试行）的修改意见

按照公安部公交管办[2005]65号文件的精神，2005年5月1日至6月30日在山西、江苏、江西、甘肃四省试行《交通民警路面执勤执法基本规程》（以下简称《规程》）。试行将近结束，现笔者将对该《规程》的修改意见与大家共同探讨。

一、关于超载的规定

《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）规定“第（九十一条）饮酒后驾驶机动车的，处暂扣一个月以上三个月以下机动车驾驶证，并处二百元以上五百元以下罚款；醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证，并处五百元以上二千元以下罚款。饮酒后驾驶营运机动车的，处暂扣三个月机动车驾驶证，并处五百元罚款；醉酒后驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣六个月机动车驾驶证，并处二千元罚款。一年内有前两款规定醉酒后驾驶机动车的行为，被处罚两次以上的，吊销机动车驾驶证，五年内不得驾驶营运机动车”。当饮酒被查处后，驾驶人的驾驶证依法必须暂扣，在驾驶人的驾驶证被暂扣后，驾驶人就失去了驾驶资质，不能再驾驶车辆。

《规程》三、查处机动车驾驶人酒后驾车违法行为规程7、“处罚结束后，不得让酒精含量超标的人继续驾车”的规定在《道路交通安全法》第九十一条已经作出规定后，重复规定，没有意义，所以，应当删除。



《道路交通安全法》规定“（第九十二条）公路客运车辆载客超过额定乘员的，处二百元以上五百元以下罚款；超过额定乘员百分之二十或者违反规定载货的，处五百元以上二千元以下罚款。货运机动车超过核定载质量的，处二百元以上五百元以下罚款；超过核定载质量百分之三十或者违反规定载客的，处五百元以上二千元以下罚款。有前两款行为的，由公安机关交通管理部门扣留机动车至违法状态消除”。该条规定将处罚与纠正违法状态并行，二者缺一不可。该条规定在纠正违法状态后，对违法嫌疑人进一步进行处罚，用处罚强制违法嫌疑人引以为戒，力求达到不再违法。

《规程》“四、查处机动车超载违法行为规程3、（1）测试结果为严重超载，驾驶人表示可立即消除违法状态或承担转运费用的，应当制作行政处罚决定书。（2）测试结果为严重超载，驾驶人拒绝立即消除违法状态的，制作行政强制措施凭证，扣留车辆”。言下之意，当“驾驶人表示可立即消除违法状态或承担转运费用的”，只要“制作行政处罚决定书”，不用扣留车辆。只有“驾驶人拒绝立即消除违法状态的”，才可以“制作行政强制措施凭证，扣留车辆”这个规定明显与《道路交通安全法》第九十二条的规定相违背，其实质是在设定行政处罚。而作为部门的规范性文件无权设定行政处罚，所以，应予以删除。

从实践中看，发现违法行为的次数要低于实际违法行为的次数，当违法行为没有得到纠正就直接处罚时，一方面，会助长违法嫌疑人的侥幸心理，“这次被抓住了，认倒霉。下次躲过去了，就赚了”。另一方面，使执法成为了执罚。交钱即可通行的后果将及其可能带来新一轮的“超载”现象。因为，罚款是有限度的，而事实上，通过超载往往可以在缴纳罚款后，同样给违法嫌疑人带来巨额的非法利润。



《规程》四、查处机动车超载违法行为规程4、对于运送瓜果、蔬菜和鲜活产品的超载车辆，不得采取行政强制措施。应当告知驾驶人违法行为的基本事实、处罚依据、处罚结果及其依法享有的权利。提醒驾驶人注意安全行驶。联系《规程》四、3、（1）（2）的规定，这种违法行为不用行政处罚处罚。与《道路交通安全法》第九十二条的规定相违背。根据《道路交通安全法》第九十二条的规定，对于“超载”行为的处罚，只有一个标准——超载。“运送瓜果、蔬菜和鲜活产品的超载车辆不处罚”是地方保护主义的做法，《规程》这样规定，与《道路交通安全法》第九十二条的规定相违背，是非法规定，应予以删除。

同样是超载，由于所装载的货物不同，导致结果不同，有违反宪法中“法律面前人人平等”的原则和公正、公平的立法精神。



“《规程》四、查处机动车超载违法行为规程5、注意事项：对在24小时内已接受过超载处罚的驾驶人，应当教育后立即纠正违法行为，不再作处罚”的规定，与《道路交通安全法》第九十二条中对超载的违法行为必须“消除违法状态”和“处罚”的规定相违背，实质是在设定行政处罚。作为部门的规范性文件无权设定行政处罚，所以，应该删除。

实践中，在卸载、罚款后，只要下一个检查点只罚款不卸载，那么，纠正后的超载行为会在瞬间恢复如初，交过“买路钱”后，畅通无阻。《道路交通安全法》实施初期，笔者工作的山西省运三高速公路大力打击超载，但是，由于河南省实行的是计重收费，查处超载的力度相对较小，我们在黄河东岸处罚、卸载后，转瞬，卸载的货物跨过黄河后在黄河西岸河南省三门峡市又重新装载，当时，中央电视台新闻联播对此还进行了报导。



二、关于测速的模式

《规程》五、查处机动车超速违法行为规程（二）交通警察在公路上查处超速违法行为，应当选取紧急停车带、服务区入口或收费站口等较宽地带，利用监测设备进行测速，并及时通知路面执勤的交通警察进行查处。其中“并及时通知路面执勤的交通警察进行查处”应予以删除。删除的理由是：根据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十五条“根据交通技术监控记录资料，对违法的机动车所有人、管理人或者驾驶人处二百元以下罚款的，可以适用简易程序作出处罚决定”的规定和第八条规定的简易程序，可以通过邮寄送达《公安交通管理简易程序处罚决定书》的办法，达到处罚违法行为的目的。当前，各地警力普遍短缺，采取这种办法，可以在法律的授权下，充分发挥科技产品的作用，达到依法管理交通的目的，同时，可以节省警力。



三、无证驾驶的规定

在《规程》七、查处驾驶违法机动车规程（三）3、作出“如驾驶人无驾驶证和其他合法证件的，除扣留机动车外，还应当依法控制驾、乘人员”的规定后，《规程》八、查处无证驾车违法行为规程（二）作出的“…情节轻微的，要求当事人接受进一步处理；情节严重的，依法从严处理”是重复规定，应当予以删除。



四、感言

通过以上对《规程》中的错误之处分析，表明《规程》起草者对《道路交通安全法》没有透彻的理解。表明起草者对《道路交通安全违法行为处理程序规定》缺乏了解，也表明起草者面对新形势下的交通管理工作缺乏足够的创新精神。一方面是警力不足，一方面是警力浪费。警力浪费更加剧了警力不足。怎样改变人海战术管理交通也是当前我们公安交通管理工作面临的一大课题。



　　一、【基本案情】

　　犯罪嫌疑人刘某本是某医院的医生，2007年因非法进行胎儿性别鉴定被吊销医师执业证书，并被罚款3万元。2010年8月30日，犯罪嫌疑人刘某又因从事非法鉴定胎儿性别被人口和计划生育局行政处罚10400元。犯罪嫌疑人刘某于2010年8月至2012年5月间在租用的场所利用B超机为游某、林某、郑某等五名孕妇非法进行胎儿性别鉴定，其中林某经犯罪嫌疑人刘某鉴定所怀胎儿为女性后选择性别终止妊娠。

　　二、【分歧意见】

　　第一种意见认为，犯罪嫌疑人刘某的行为构成非法行医罪。理由是，犯罪嫌疑人刘某在2010年8月以前，因非法进行胎儿性别鉴定已经先后两次被卫生行政部门处罚，并且犯罪嫌疑人刘某在被两次处罚后还继续从事非法胎儿性别鉴定，因此，其行为属于《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四项所得规定的情形，即非法行医被卫生行政部门处罚两次后，再次非法行医的。

　　第二种意见也认为，犯罪嫌疑人刘某的行为构成非法行医罪。但理由是，犯罪嫌疑人刘某的行为属于《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第5项所得规定“其他情节严重的行为”，而不属于该司法解释第二条第4项所规定的“非法行医被卫生部门处罚两次，在次非法行医的情形”。

　　第三种意见认为，犯罪嫌疑人刘某的行为构不成非法行医罪。理由是，犯罪嫌疑人刘某的行为即不属于《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第5项所得规定“其他情节严重的行为”，也该司法解释第二条第4项所规定的“非法行医被卫生部门处罚两次，在次非法行医的情形”。

　　三、【争议焦点】

　　如何认定非法行医情节严重的情形？

　　四、【评析意见】

　　笔者同意第三种的意见，认为犯罪嫌疑人刘某的行为达不到非法行医情节严重的情形，其行为不构成非法行医罪。

　　我国刑法规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。因此，我国非法行医罪是属于情节犯，只有情节严重的非法行医行为才构成犯罪。那么司法实践中如何界定“情节严重”的范围，对是否构成非法行医罪具有重大影响。根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定：“具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘情节严重’：（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以危害人体健康的；（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（五）其他情节严重的情形。”本案中犯罪嫌疑人刘某在被吊销医师执业证书后，继续进行非法胎儿性别鉴定，其行为已经侵犯了医疗管理秩序和和他人的生命健康权，属于非法行医的行为，但由于犯罪嫌疑人刘某非法行医的行为不具有《解释》第二条所规定的情形，因此，承办人认为，犯罪嫌疑人刘某非法行医的行为达不到情节严重，其行为构不成非法行医罪。理由如下：

　　1、犯罪嫌疑人刘某的行为不属于《解释》第二条第四项的情形，即非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的。本案中犯罪嫌疑人刘某虽然在2010年8月以前，因非法进行胎儿性别鉴定已经先后两次被卫生行政部门处罚，但由于犯罪嫌疑人刘某第一次被卫生行政部门处罚时是具有医生资格和医师执业证书的。因此，犯罪嫌疑人刘某第一次被卫生行政部门处罚不属于该《解释》中所规定“非法行医被行政处罚”的情形。

　　2、犯罪嫌疑人刘某的行为不属于《解释》第二条第五项的情形，即其他情节严重的情形。该《解释》第二条前四项分别从危害后果、社会危害性、犯罪嫌疑人主观恶性方面列举了几种情节严重的情形，而第五项则是为了严密法网、堵截漏洞所作的原则性规定，属于“兜底条款”。司法实践中，我们应当要正确理解和适用兜底条款。即不能随意解释、滥用兜底条款，又不能对兜底条款弃之不用。具体而言，当某种违法行为不具有法律或者司法解释所列举的几种情形时，如果该法律条文或司法解释兜底条款时，应当进一步分析该行为是否符合兜底所规定的“其他情形”。正确适用兜底条款的方法之一，就是将案件具体情形与法条已明确列举的其他情形进行同类对比，如果内涵和外延接近，情节基本相当，就可以纳入兜底条款所规定的“其他情形”。本案中，犯罪嫌疑人刘某非法行医的情形与《解释》所列举的前三项情形明显不具有可比性，但与《解释》所列举的第四种情形对比，笔者认为，犯嫌疑人刘某非法行医的情形要明显轻于第四种情形，而且对他人的生命健康权的侵害也相对较小。因此，不能适用兜底条款所规定的“其他情节严重的情形”。正确适用兜底条款的方法之二，就是参照其他有关法律法规的规定。根据1993年11月12日两高颁布《关于依法严惩破坏计划生育犯罪活动的通知》第四条的规定：“无业人员、个体行医人员等结合为多名育龄妇女摘除节育器，为多人做假节育、绝育手术，或者为多人进行输卵（精）管复通手造成计划外怀孕、生育，或者擅自为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致多个胎儿引产，破坏计划生育工作，扰乱社会秩序情节严重的，对首要分子依照刑法第一百五十八条扰乱社会秩序罪的规定追究刑事责任”。我们可以、看出擅自为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，只有在导致多个胎儿引产情况下才能构成犯罪，否则只能进行行政处罚。本案中，犯罪嫌疑人刘某虽然先后多次为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，但由于只导致一个胎儿引产，因此，其行为还不构成犯罪。

　　（作者单位：福建省仙游县人民检察院 ）