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　　内容提要：反诉是现代民事诉讼中一项非常重要的制度，它在平等地保护双方当事人的合法权益、避免产生相互矛盾的判决、实现诉讼经济等均有裨益，因此现代各国的民事诉讼中几乎都规定了这一制度。

我国也不例外，在民事诉讼中明确规定了反诉制度。但离婚案件作为基层法院一种主要的民事纠纷，在审理的过程中是否也像普通的民事案件一样同样适用反诉制度呢？司法实践中却存在一些不同的看法，有人认为：婚姻纠纷案件系混合之诉，在任何情况下均应围绕夫妻感情是否破裂、子女抚养、财产分割、困难补偿、损害赔偿问题进行审理，因此，没有提起反诉的必要。有人则认为，离婚案件应该存在反诉的问题。其理由是：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条关于起诉条件、第五十二条关于反诉条件、《婚姻法》第四十六条关于损害赔偿的相关规定，确定离婚诉讼中被告的反诉有利于保护被告，实现当事人的诉权平衡，且离婚诉讼中的反诉符合反诉的提起要件，故离婚案件如果被告提出了具有请求性主张的情况下，应该通过反诉的方式提出，否则法院不应对被告的请求作出实体处理。那么离婚诉讼中反诉是否有存在的必要呢？本文将通过分析我国目前婚姻案件审理的现状及存在的不足、阐述离婚诉讼中反诉存在的必要性和离婚诉讼反诉在审判实践中如何具体运用。


【正文】

一、当前我国离婚诉讼案件审理的现状及存在的不足

在我国的司法实践中，“对于在离婚诉讼中提起反诉，大多数学者和法官持否定态度的，认为离婚诉讼不必提起反诉，法官应当依职权查明相关事实，依职权进行实体处分。下面以笔者在审判实践中遇到的一个真实案件为视角，来透析我国现阶段审理离婚案件的现状及存在的不足：原告廖某（男）以双方分居已满两年、感情破裂为由起诉被告李某（女）离婚，其诉讼请求有如下几项：（一）判决原告与被告离婚；（二）婚生子小廖随原告生活，被告每月支付生活费300元，教育费、医疗费凭票据双方平分；（三）判决双方夫妻共同财产中彩电、冰箱、洗衣机归原告所有，沙发、双人床归被告所有。

被告李某则答辩称，同意与原告离婚，但称离婚原因并非双方分居满两年，而是原告与第三者长期同居，并要求：（一）婚生子小廖应随被告生活，原告每月支付生活400元，教育费、医疗费双方平分；（二）双方夫妻共同财产除原告所述外，还有汽车一辆、房产一套，要求该汽车和房产归被告所有，被告支付原告房屋补偿款30万元；（三）因原告与她人长期同居生活，导致夫妻感情破裂，原告应给付被告精神损害赔偿5000元。

一审法院审理查明：原告与第三者长期同居近5年，但还经常回家与被告一起生活，与被告分居未满两年。被告所称房子系案外人所有，另外双方夫妻关系存续期间借有被告母亲1万元债务。故判决：（一）准予原告与被告离婚；（二）婚生子小廖随被告生活，原告每月支付生活费400元、教育费、医疗费由被告向原告提供票据双方平分；（三）双方夫妻共同财产中彩电、冰箱、洗衣机归原告所有，沙发、双人床、汽车归被告所有；（四）借被告母亲的1万元债务，原、被告各自负担5000元；（五）原告赔偿被告精神损失费4000元。

一审判决后，原告不服判决中关于其与第三者同居及双方共同债务的认定，上诉要求撤销判决第4、5项，被告不服判决中关于房产的处理，上诉要求改判判决第3项，确认房产为夫妻共同财产，并将该房产判归被告所有，被告支付原告房屋补偿款30万元。二审法院审理后认为一审法院事实认定清楚，适用法律正确，实体处分得当，最终判决驳回两人上诉，维持原判。

上述案例是一起典型中国模式离婚案件，其中的审判过程也是当前司法实践中一种典型的处理方式。这起案件中一个鲜明的特点是：被告在答辩中提出了诸多具有请求性质的主张，但法院并未作为反诉请求进行处理，被告在当事人身份上也未被列为反诉原告，而最后被告答辩中的许多要求却在判决主文部分得到了处理。甚至借被告母亲的1万元债务，原、被告双方都没有提出主张，但法院也作了实体处理。笔者认为：上述处理方式，从现代民法原理来看，至少存在以下几个方面的不足。

（一）将离婚之诉、子女抚育与夫妻财产分割等三类纠纷合一处理，并未区分它们的性质和适用的程序，使得对夫妻财产分割之诉违背了当事人主义的基本法理。

1、违背民事诉讼的处分原则。依民事诉讼的处分原则，诉讼对象和诉讼程序的开始、续行、终结依法由当事人决定，即“无诉即无审判”。而在上述案件中，一审法院却对被告仅以答辩形式而并未以诉的形式提出的汽车分割、离婚损害赔偿等要求作出了判决，故与当事人的处分原则是相悖的。

2、违背了辩论主义原则。辩论主义要求“法院作出判决时，应限于当事人声明的范围，未经当事人声明的事项，法院不得判决”，而上述案件中，原告诉讼请求中并无共同债务负担、被告在答辩中也未提到共同债务负担，而一审判决中却有相关体现。笔者认为，对该债务法院在叙述事实时可以认定，但不得在判决主文中进行处理，而应由被告的母亲向原、被告另行主张。

（二）违背了当事人诉请得不到支持时应驳回诉讼请求这一基本处理原则。

在民事诉讼中，对当事人提出的诉讼请求，法院如果认为缺乏证据支持或法律依据，应该判决驳回诉讼请求；如果诉讼请求中部分有理，则应该判决支持部分诉讼请求后，再判决驳回当事人其他诉讼请求。上述案件中，原告对子女抚养提出了诉讼请求，而一审法院的判决实际上并未支持原告这一诉请，而是支持了被告提出的子女抚养要求。依上述处理原则，法院应当判决驳回原告这项诉讼请求，但法院的判决中却未体现此项内容。

（三）剥夺了原告对判决“诉理”不服的上诉权

一审判决第1项虽然准予原、被告离婚，是对原告诉讼请求作出的处理。但实际上该项判决依据的是被告提出的离婚理由。而原告对该理由不服，却无法对判决主文相关内容提出上诉，因为被告并未以诉的形式提出离婚请求，而一审判决主文的相关内容从形式上看仍是对原告诉讼请求的支持。

综上，笔者以为，在离婚诉讼中否认反诉制度的存在，无论从理论上还是实践中，均有诸多不足地方。故在离婚诉讼中确立反诉制度是非常有必要的。

二、离婚诉讼中确立反诉制度的必要性。

（一）离婚诉讼中确立反诉制度是实现诉讼经济之需要

离婚诉讼与反诉都是基于同一法律关系即解除双方的

夫妻关系而进行的，两诉具有牵连性，符合反诉的提起条件。世界大多少国家和地区都在民事程序法上对此做了专门规定。在离婚案件确立反诉制度，不仅可以减少当事人烂诉、缠诉，而且还可以大大的节约司法资源、节约人力物力，避免对同一问题做出互相矛盾的判决。

（二）是实现当事人诉权平衡之需要

离婚诉讼的目的在于解除婚姻关系，如果夫妻一方提起离婚之诉，而另一方同意离婚的，便可以通过协议离婚方式，达到解除婚姻的目的，似乎没有提起离婚反诉之必要。然而协议离婚，不论有无离婚的法定原因，也不必主张有何法定离婚原因，只须双同意即可依协议解除婚姻关系，这在事实上造成离婚事由不明，从而产生财产分割、损害赔偿及子女监护权等一系列问题，使协议离婚难以合意。另外，即使一方诉讼离婚，他方亦愿意解除婚姻关系，但究竟归责于何方当事人，仍有诉请法院裁判之必要，亦即离婚的原因存在于何方当事人，法律上有不同的评价，处理后果也不相同。所以原告提起离婚本诉后，被告亦得提起离婚之反诉。在实践中此项诉讼亦屡见不鲜。

如上述案例中，原告以双方已经分居两年为由向法院起诉要求与被告离婚，但法院审理查明的事实却是原告与第三者长期同居从而导致夫妻感情破裂，根据我国现行《婚姻法》第46条之规定，一方与第三者长期同居导致夫妻感情破裂而离婚的，无过错方有向对方提出损害赔偿的请求，这时如果不允许他方提起反诉的话，难以实现诉讼公平公正的功能。但如法院依职权裁判又是违反民事诉讼处分原则。如若这不仅给人有“先下手为强，后下手遭殃”之感，而且也将导致双方当事人诉权机制的不平衡。

3、是保护当事人诉权平等的需要
【案情】


2011年11月15日，王某向法院申请执行郭某借款合同纠纷一案，要求郭某偿还其本息共计40余万元。法院受理该案后，查明郭某有两处房屋，后查封了其中一套。2012年1月，王某向法院申请要求解除对郭某房屋的查封，称已与郭某达成了执行和解协议，愿意宽限还款期限直至执行和解协议履行完毕。法院依申请下达了中止执行裁定书。同年10月，王某称郭某未履行执行和解协议，要求法院恢复执行。而郭某则称自己正在依约履行协议，该案无需恢复执行。执行人员了解后发现执行和解协议写明，王某愿意放宽还款期限，待郭某将房屋变卖后以该款偿还王某的借款本息。而后，郭某一直将房屋挂牌出售，但要价颇高，半年都未将房屋卖掉。当王某要求郭某还款时，郭某又以执行和解协议为由，认为协议中并未规定变卖的时间和价格，而自己也一直在与人洽谈变卖房屋的事宜，王某无权无视和解协议要求自己提前还款。


【分歧】


本案涉及申请执行人对执行和解协议能否反悔的问题。


第一种意见认为，执行和解协议有其明确的法律效果，当被执行人没有违反执行和解协议的内容时，申请人应继续按照执行和解协议内容来履行。


第二种意见认为，申请人可以反悔不履行执行和解协议，重新申请恢复执行。


第三种意见认为，当执行和解协议内容明显缺失，无法顺利履行的情况下，应将执行和解协议视为无效，重新恢复执行。


【评析】


笔者同意第三种意见。


首先，从执行和解制度的立法目的来看，实际上执行和解制度就是把民事调解制度延伸到执行阶段，推行执行和解就是为了有效缓解执行难，最大限度保护当事人特别是申请执行人的合法权益。


一方面，执行和解制度能够缩短履行周期，降低执行成本，快速实现申请执行人权益。一些履行能力较差的被执行人，会因申请人一定的让步而愿意设法履行。


另一方面，执行和解制度在执行案件的立案、执行、涉案财物的分配等环节，通过人性化的执行方法，弥合双方当事人、法院之间的对立情绪，避免产生新矛盾，维护了社会稳定。当执行和解协议无法满足这个要求甚至背道而驰时，就违背了立法初衷。而本案中的执行和解协议显然不能满足立法本意，甚至使申请执行人陷入预期不能实现债权的不安中，该执行和解协议当然不能认定其法律效果。


其次，我国民事诉讼法第二百三十条规定：“当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”因此，若是被执行人反悔不履行和解协议，由申请执行人申请恢复原生效法律文书的执行，但若是申请执行人反悔，则应由被执行人来申请恢复执行，而不能由申请执行人自己申请重新执行。


实践中，执行和解协议内容通常都是申请执行人做出让步的情况下做出的，被执行人得到了一个债务的优惠，自然不肯轻易让申请执行人反悔。在申请执行人反悔不接受被执行人的履行时，被执行人可通过向法院提存财物来达到履行执行和解协议结案。实际上法律无意中在程序上剥夺了债权人反悔的权利。本案中，申请执行人王某不能直接因对执行和解协议反悔而向法院要求重新执行原生效法律文书。


最后，当执行和解协议内容明显缺失，导致协议无法顺利履行，严重侵害申请执行人利益时，执行和解协议可视为无效或可撤销。


执行和解就是当事人在自愿合法的前提下自主处分民事权利，是一种在执行程序中订立的特殊民事合同。因此，执行和解协议的订立、效力、履行及违约责任等，都应当适用合同法总则的规定。我国合同法中，合同诚信原则是其中一项极为重要的原则。当事人在追求自己利益的同时不能损害另一方当事人的权益。


本案中，被执行人郭某在签订执行和解协议时，故意隐瞒了借和解协议拖延还款的真实意图，使王某基于善意相信了郭某而陷入错误认识，并签订了没有具体还款日期的和解协议。然后郭某利用和解协议的条款漏洞，滥用合同所载明的权利，消极实现债权人的权利，以畸高的价格变卖房屋使得无人问津，无限期的拖延还款时间，使申请执行人的权益无法实现。郭某的行为已经违背了合同诚信原则，以不正当的手段侵害了王某的正当权益，因此该案中的执行和解协议应属无效，申请执行人王某可以向法院申请重新执行原生效法律文书。