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拖拉机驾驶证申领和使用规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 10:06:44  浏览:9623   来源:法律资料网
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拖拉机驾驶证申领和使用规定

农业部


中华人民共和国农业部令

第42号

  《拖拉机驾驶证申领和使用规定》业经2004年9月6日农业部第27次常务会议审议通过,现予发布,自2004年10月1日起施行。

   部  长  杜 青 林

   二○○四年九月二十一日



拖拉机驾驶证申领和使用规定

第一章 总 则

  第一条为规范拖拉机驾驶证的申领和使用,根据《中华人民共和国道路交通安全法》及其实施条例,制定本规定。

  第二条本规定由农业(农业机械)主管部门负责实施。

  直辖市农业(农业机械)主管部门农机安全监理机构、设区的市或者相当于同级的农业(农业机械)主管部门农机安全监理机构(以下简称“农机监理机构”)负责办理本行政辖区内拖拉机驾驶证业务。

  县级农业(农业机械)主管部门农机安全监理机构在上级农业(农业机械)主管部门农机安全监理机构的指导下,承办拖拉机驾驶证申请的受理、审查和考试等具体工作。

  第三条农机监理机构办理拖拉机驾驶证业务,应当遵循公开、公正、便民的原则。

  第四条农机监理机构办理拖拉机驾驶证业务,应当依法受理申请人的申请,审核申请人提交的资料,对符合条件的,按照规定程序和期限办理拖拉机驾驶证。

  申领拖拉机驾驶证的人,应当如实向农机监理机构提交规定的有关资料,如实申告规定事项。

  第五条农机监理机构应当使用拖拉机驾驶证计算机管理系统核发、打印拖拉机驾驶证。

  拖拉机驾驶证计算机管理系统的数据库标准和软件全国统一,能够完整、准确地记录和存储申请受理、科目考试、拖拉机驾驶证核发等全过程和经办人员信息,并能够及时将有关信息传送到全国农机监理信息系统。

第二章 拖拉机驾驶证的申领

第一节 拖拉机驾驶证

  第六条拖拉机驾驶证记载和签注以下内容:

  (一)拖拉机驾驶人信息:姓名、性别、出生日期、住址、身份证明号码(拖拉机驾驶证号码)、照片;

  (二)农机监理机构签注内容:初次领证日期、准驾机型代号、有效期起始日期、有效期限、核发机关印章、档案编号。

  第七条拖拉机驾驶人准予驾驶的机型分为:

  (一)大中型拖拉机(发动机功率在14.7千瓦以上),驾驶证准驾机型代号为“G”;

  (二)小型方向盘式拖拉机(发动机功率不足14.7千瓦),驾驶证准驾机型代号为“H”;

  (三)手扶式拖拉机,驾驶证准驾机型代号为“K”。

  第八条持有准驾大中型拖拉机驾驶证的,准许驾驶大中型拖拉机、小型方向盘式拖拉机;持有准驾小型方向盘式拖拉机驾驶证的,只准许驾驶小型方向盘式拖拉机;持有准驾手扶式拖拉机驾驶证的,只准许驾驶手扶式拖拉机。

  第九条拖拉机驾驶证有效期分为6年、10年和长期。

  拖拉机驾驶人初次获得拖拉机驾驶证后的12个月为实习期。

第二节 申请条件

  第十条申请拖拉机驾驶证的人,应当符合下列规定:

  (一)年龄:18周岁以上,60周岁以下;

  (二)身高:不低于150厘米;

  (三)视力:两眼裸视力或者矫正视力达到对数视力表4.9以上;

  (四)辨色力:无红绿色盲;

  (五)听力:两耳分别距音叉50厘米能辨别声源方向;

  (六)上肢:双手拇指健全,每只手其他手指必须有3指健全,肢体和手指运动功能正常;

  (七)下肢:运动功能正常。下肢不等长度不得大于5厘米;

  (八)躯干、颈部:无运动功能障碍。

  第十一条有下列情形之一的,不得申请拖拉机驾驶证:

  (一)有器质性心脏病、癫痫、美尼尔氏症、眩晕症、癔病、震颤麻痹、精神病、痴呆以及影响肢体活动的神经系统疾病等妨碍安全驾驶疾病的;

  (二)吸食、注射毒品,长期服用依赖性精神药品成瘾尚未戒除的;

  (三)吊销拖拉机驾驶证或者机动车驾驶证未满2年的;

  (四)造成交通事故后逃逸被吊销拖拉机驾驶证或者机动车驾驶证的;

  (五)驾驶许可依法被撤销未满3年的;

  (六)法律、行政法规规定的其他情形。

第三节 申请、考试和发证

  第十二条初次申领拖拉机驾驶证,应当向户籍地或者暂住地农机监理机构提出申请,填写《拖拉机驾驶证申请表》,并提交以下证明:

  (一)申请人的身份证明及其复印件;

  (二)县级或者部队团级以上医疗机构出具的有关身体条件的证明。

  第十三条申请增加准驾机型的,应当向所持拖拉机驾驶证核发地农机监理机构提出申请,除填写《拖拉机驾驶证申请表》,提交第十二条规定的证明外,还应当提交所持拖拉机驾驶证。

  第十四条农机监理机构对符合拖拉机驾驶证申请条件的,应当受理,并在申请人预约考试后30日内安排考试。

  第十五条拖拉机驾驶人考试科目分为:

  (一)科目一:道路交通安全、农机安全法律法规和机械常识、操作规程等相关知识考试;

  (二)科目二:场地驾驶技能考试;

  (三)科目三:挂接机具和田间作业技能考试;

  (四)科目四:道路驾驶技能考试。

  第十六条考试顺序按照科目一、科目二、科目三、科目四依次进行,前一科目考试合格后,方准参加后一科目考试。其中科目三的挂接机具和田间作业技能考试,可根据机型实际选考1项。

  第十七条考试科目内容和合格标准全国统一。其中,科目一考试试题库的结构和基本题型由农业部制定,省级农机监理机构可结合本地实际情况建立本省(自治区、直辖市)的考试题库。

  第十八条初次申请拖拉机驾驶证或者申请增加准驾机型的,科目一考试合格后,农机监理机构应当在3日内核发拖拉机驾驶技能准考证明。

  拖拉机驾驶技能准考证明的有效期为2年。申领人应当在有效期内完成科目二、科目三、科目四考试。

  第十九条初次申请拖拉机驾驶证或者申请增加准驾机型的,申请人在取得拖拉机驾驶技能准考证明满20日后预约科目二、科目三和科目四考试。

  第二十条每个科目考试1次,可以补考1次。补考仍不合格的,本科目考试终止。申请人可以重新申请考试,但科目二、科目三和科目四的考试日期应当在10日后预约。

  在拖拉机驾驶技能准考证明有效期内,已考试合格的科目成绩有效。

  第二十一条增考项目

  (一)持有准驾大中型拖拉机或小型方向盘式拖拉机驾驶证申请增驾手扶式拖拉机的,考试项目为:科目二、科目四;

  (二)持有准驾小型方向盘式拖拉机驾驶证申请增驾大中型拖拉机的,考试项目为:科目三、科目四;

  (三)持有准驾手扶式拖拉机驾驶证申请增驾大中型拖拉机或小型方向盘式拖拉机的,考试项目为:科目二、科目三、科目四。

  增考的考试方法和评分标准与初考相同。

  第二十二条初次申请拖拉机驾驶证或者申请增加准驾机型的申请人全部考试科目合格后,农机监理机构应当在5日内核发拖拉机驾驶证。获准增加准驾机型的,应当收回原拖拉机驾驶证。

  第二十三条各考试科目结果应当公布,并出示成绩单。成绩单应当有考试员的签名,未签名的不得核发拖拉机驾驶证。

  考试不合格的,应当说明不合格原因。

  第二十四条申请人在考试过程中有舞弊行为的,取消本次考试资格,已经通过考试的其他科目成绩无效。

第三章 换证、补证和注销

  第二十五条拖拉机驾驶人应当于拖拉机驾驶证有效期满前90日内,向拖拉机驾驶证核发地农机监理机构申请换证。申请换证时应当填写《拖拉机驾驶证申请表》,并提交以下证明、凭证:

  (一)拖拉机驾驶人的身份证明及其复印件;

  (二)拖拉机驾驶证;

  (三)县级或者部队团级以上医疗机构出具的有关身体条件的证明。

  第二十六条拖拉机驾驶人户籍迁出驾驶证核发地农机监理机构管辖区的,应当向迁入地农机监理机构申请换证;拖拉机驾驶人在驾驶证核发地农机监理机构管辖区以外居住的,可以向居住地农机监理机构申请换证。

  申请换证时应当向驾驶证核发地农机监理机构提取档案资料,转送申请换证地农机监理机构,并填写《拖拉机驾驶证申请表》,提交拖拉机驾驶人的身份证明和拖拉机驾驶证。

  第二十七条有下列情形之一的,拖拉机驾驶人应当在30日内到拖拉机驾驶证核发地农机监理机构申请换证:

  (一)在农机监理机构管辖区域内,拖拉机驾驶证记载的拖拉机驾驶人信息发生变化的;

  (二)拖拉机驾驶证损毁无法辨认的。

  申请时应当填写《拖拉机驾驶证申请表》,并提交拖拉机驾驶人的身份证明和拖拉机驾驶证。

  第二十八条农机监理机构对符合第二十五条、第二十六条、第二十七条规定的,应当在3日内换发拖拉机驾驶证;对符合第二十六条、第二十七条规定的,还应当收回原拖拉机驾驶证。

  第二十九条拖拉机驾驶证遗失的,驾驶人应当向拖拉机驾驶证核发地农机监理机构申请补发。申请时应当填写《拖拉机驾驶证申请表》,并提交以下证明、凭证:

  (一)拖拉机驾驶人的身份证明;

  (二)拖拉机驾驶证遗失的书面声明。

  符合规定的,农机监理机构应当在3日内补发拖拉机驾驶证。

  第三十条拖拉机驾驶人可以委托代理人办理拖拉机驾驶证的换证、补证业务。代理人申请办理拖拉机驾驶证业务时,应当提交代理人的身份证明和拖拉机驾驶人与代理人共同签字的《拖拉机驾驶证申请表》。

  农机监理机构应当记载代理人的姓名、单位名称、身份证明名称、身份证明号码、住所地址、邮政编码、联系电话。

  第三十一条拖拉机驾驶人有下列情形之一的,农机监理机构应当注销其拖拉机驾驶证:

  (一)死亡的;

  (二)身体条件不适合驾驶拖拉机的;

  (三)提出注销申请的;

  (四)丧失民事行为能力,监护人提出注销申请的;

  (五)超过拖拉机驾驶证有效期1年以上未换证的;

  (六)年龄在60周岁以上,2年内未提交身体条件证明的;

  (七)年龄在70周岁以上的;

  (八)拖拉机驾驶证依法被吊销或者驾驶许可依法被撤销的。

  有前款第(五)项至第(八)项情形之一,未收回拖拉机驾驶证的,应当公告拖拉机驾驶证作废。

第四章 审 验

  第三十二条拖拉机驾驶人在一个记分周期内累积记分达到12分的,农机监理机构接到公安机关交通管理部门通报后,应当通知拖拉机驾驶人在15日内到拖拉机驾驶证核发地农机监理机构接受为期7日的道路交通安全法律、法规和相关知识的教育。拖拉机驾驶人接受教育后,农机监理机构应当在20日内对其进行科目一考试。

  拖拉机驾驶人在一个记分周期内两次以上达到12分的,农机监理机构还应当在科目一考试合格后10日内对其进行科目四考试。

  第三十三条拖拉机驾驶人在拖拉机驾驶证的6年有效期内,每个记分周期均未达到12分的,换发10年有效期的拖拉机驾驶证;在拖拉机驾驶证的10年有效期内,每个记分周期均未达到12分的,换发长期有效的拖拉机驾驶证。

  换发拖拉机驾驶证时,农机监理机构应当对拖拉机驾驶证进行审验。

  第三十四条拖拉机驾驶人年龄在60周岁以上的,应当每年进行1次身体检查,按拖拉机驾驶证初次领取月的日期,30日内提交县级或者部队团级以上医疗机构出具的有关身体条件的证明。

  身体条件合格的,农机监理机构应当签注驾驶证。

第五章 附 则

  第三十五条拖拉机驾驶证的式样、规格与中华人民共和国公共安全行业标准《中华人民共和国机动车驾驶证》一致,按照中华人民共和国农业行业标准《中华人民共和国拖拉机驾驶证》执行。

  拖拉机驾驶技能准考证明的式样由农业部规定。

  第三十六条本规定下列用语的含义:

  (一)居民的身份证明,是《居民身份证》;在暂住地居住的居民的身份证明,是《居民身份证》和公安机关核发的居住、暂住证明;

  (二)居民的住址,是指《居民身份证》记载的住址;

  (三)本规定所称“以上”、“以下”均包括本数在内。

  第三十七条本规定自2004年10月1日起施行。

  附件:拖拉机驾驶人各科目考试内容与评定标准

  附件:

拖拉机驾驶人各科目考试内容与评定标准

  一、科目一

  (一)考试内容

  1、道路交通安全法律、法规和农机安全监理法规、规章;

  2、拖拉机及常用配套农具的总体构造,主要组成结构和功用,维护保养知识,常见故障的判断和排除方法,操作规程等安全驾驶相关知识。

  (二)考试要求

  试题分为选择题与判断题,试题量为100题,每题1分。其中,全国统一试题不低于80%;交通、农机安全法规与机械常识、操作规程试题各占50%。采用笔试或计算机考试,考试时间为90分钟。

  (三)合格标准

  成绩在80分以上的为合格。

  二、科目二

  (一)方向盘式拖拉机场地驾驶考试

  1、图形:(略)

  2、图例:

  ○桩位,─边线,前进线,倒车线。

  3、尺寸:

  (1)起点:距甲库外边线1.5倍机长;

  (2)路宽:机长的1.5倍;

  (3)库长:机长的2倍;

  (4)库宽:大中型拖拉机为机宽加60厘米,小型拖拉机为机宽加50厘米。

  4、操作要求:

  采用单机进行,从起点倒车入乙库停正,然后两进两退移位到甲库停正,前进穿过乙库至路上,倒入甲库停正,前进返回起点。

  5、考试内容

  (1)在规定场地内,按照规定的行驶路线和操作要求完成驾驶拖拉机的情况;

  (2)对拖拉机前、后、左、右空间位置的判断能力;

  (3)对拖拉机基本驾驶技能的掌握情况。

  6、合格标准

  未出现下列情形的,考试合格:

  (1)不按规定路线、顺序行驶;

  (2)碰擦桩杆;

  (3)机身出线;

  (4)移库不入;

  (5)在不准许停机的行驶过程中停机2次以上;

  (6)发动机熄火;

  (7)原地打方向;

  (8)使用半联动离合器或者单边制动器;

  (9)违反考场纪律。

  (二)手扶式拖拉机场地驾驶考试

  1、图形:(略)

  2、图例:

  ○桩位,─边线,前进线,倒车线。

  3、尺寸:

  (1)桩间距:机长加40厘米;

  (2)桩与边线间距:机宽加30厘米。

  4、操作要求:

  手扶式拖拉机考试应挂接挂车进行。按考试图规定的路线行驶,从起点按虚线绕桩倒车行驶,再按实线绕桩前进驶出。

  5、考试内容

  (1)在规定场地内,按照规定的行驶路线和操作要求完成驾驶拖拉机的情况;

  (2)对拖拉机前、后、左、右空间位置的判断能力;

  (3)对拖拉机基本驾驶技能的掌握情况。

  6、合格标准

  未出现下列情形的,考试合格:

  (1)不按规定路线、顺序行驶;

  (2)碰擦桩杆;

  (3)除扶手把外机身出线;

  (4)在不准许停机的行驶过程中停机2次以上;

  (5)原地推把或转向时脚触地;

  (6)发动机熄火;

  (7)违反考场纪律。

  三、科目三:

  (一)拖拉机挂接农具考试

  1、图形:(略)

  2、图例:

  ○桩位,─边线,前进线,倒车线。

  3、图形尺寸:

  (1)路长:机长的1.5倍;

  (2)路宽:机长的1.5倍;

  (3)库长:机长加农具长加30厘米;

  (4)库宽:机宽加60厘米。

  4、操作要求:

  采用实物挂接或者设置挂接点的方法进行,从起点前进,一次完成倒进机库,允许再1进1倒挂上农具。

  5、考试内容

  (1)在规定的机库内,按照规定的行驶路线和操作要求完成进库挂接农具的情况;

  (2)对拖拉机悬挂点和农具挂接点前、后、左、右空间位置的判断能力;

  (3)对拖拉机基本驾驶技能的掌握情况。

  6、合格标准

  未出现下列情形的,考试合格:

  (1)不按规定路线、顺序行驶;

  (2)碰擦桩杆;

  (3)机身出线;

  (4)拖拉机悬挂点与农具挂接点距离大于10厘米;

  (5)在不准许停机的行驶过程中停机2次以上;

  (6)发动机熄火;

  (7)违反考场纪律。

  (二)拖拉机田间作业考试

  1、图形:(略)

  2、图例:

  ○桩位,地头线,前进线,─地边线。

  3、尺寸:

  (1)地宽:机宽的3倍;

  (2)地长:方向盘式拖拉机为60米;手扶式拖拉机为40米;

  (3)有效地段:方向盘式拖拉机为50米;手扶式拖拉机为30米。

  4、操作要求:

  采用拖拉机悬挂(牵引)农机具实地作业或者在模拟图形上驾驶拖拉机划印方式进行。用正常作业挡,从起点驶入,入地时正确降下农具,直线行驶作业到地头,升起农具掉头,回程农具入地,出地时升起农具。

  5、考试内容

  (1)在规定的田间,按照规定的行驶路线和操作要求正确升降农具的情况;

  (2)对拖拉机地头掉头靠行作业的掌握情况;

  (3)对拖拉机回程行驶偏差的掌握情况。

  6、合格标准

  未出现下列情形的,考试合格:

  (1)不按规定路线、顺序行驶;

  (2)机组掉头靠行与规定位置偏差大于30厘米;

  (3)机组回程行驶过程中平行偏差大于15厘米;

  (4)在不准许停机的行驶过程中停机2次以上;

  (5)发动机熄火;

  (6)违反考场纪律。

  四、科目四

  (一)考试内容

  在模拟道路或者实际道路上,驾驶拖拉机机组进行起步前的准备、起步、通过路口、通过信号灯、按照道路标志标线驾驶、变换车道、会车、超车、定点停车等正确驾驶拖拉机的能力,观察、判断道路和行驶环境以及综合控制拖拉机的能力,在夜间和低能见度情况下使用各种灯光的知识,遵守交通法规的意识和安全驾驶情况。

  拖拉机考试距离不少于3公里。

  (二)合格标准

  考试满分为100分,设定不及格、扣20分、扣10分、扣5分的评判标准。达到70分以上的为及格。

  (三)评判标准

  1、考试时出现下列情形之一的,道路驾驶考试不及格:

  (1)不按交通信号或民警指挥信号行驶;

  (2)起步时拖拉机机组溜动距离大于30厘米;

  (3)机组行驶方向把握不稳;

  (4)当右手离开方向盘时,左手不能有效、平稳控制方向的;

  (5)有双手同时离开方向盘或扶手把现象;

  (6)换挡时低头看挡或两次换挡不进;

  (7)行驶中使用空挡滑行;

  (8)行驶速度超过限定标准;

  (9)对机组前后、左右空间位置感觉差;

  (10)不按考试员指令行驶;

  (11)不能熟练掌握牵引挂车驾驶要领;

  (12)对采用气制动结构的拖拉机,储气压力未达到一定数值而强行起步;

  (13)方向转动频繁,导致挂车左右晃动;

  (14)考试中,有吸烟、接打电话等妨碍安全驾驶行为;

  (15)争道抢行或违反路口行驶规定;

  (16)窄路会车时,不减速靠右边行驶或会车困难时,应让行而不让;

  (17)行驶中不能正确使用各种灯光;

  (18)在禁止停车的地方停车;

  (19)发现危险情况未及时采取措施。

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关于发布环保产品认定目录的通知

国家环境保护总局


国家环境保护总局文件

环发[1998]123号




关于发布环保产品认定目录的通知
各省、自治区、直辖市环境保护局:


  根据《环境保护产品认定管理暂行办法》的有关规定,现发布28项环保产品认定目录。这28项环保产品认定,按我局《关于批准<高压静电除尘用整流设备>等28项认定技术条件的通知》(环发[1998]76号)发布的技术条件执行。

  自本通知发布之日起,上述目录内的环保产品由我局统一实施认定,各地要积极宣传并组织好本地区申请环保产品认定的推荐及申报工作。
  附件:环保产品认定目录


一九九八年六月十一日  

附件:

环保产品认定目录

  高压静电除尘用整流设备


  湿式烟气脱硫除尘装置

  脉冲喷吹类袋式除尘器

  回转反吹袋式除尘器

  袋式除尘器 滤袋

  袋式除尘器 滤袋框架

  湿法漆雾过滤净化装置

  低噪声型冷却塔

  隔声门

  一般用途低噪声轴流通风机

  斜管(板)隔油装置

  悬挂式填料

  机械表面曝气机

  电解法二氧化氯复合消毒剂发生器

  压力式滤料过滤器

  水力旋流净化器

  电解法次氯酸钠发生器

  旋转式细隔栅

  罗茨鼓风机

  电渗析器

  中、微孔曝气器

  微孔过滤装置

  潜水排污泵

  曝气转刷

  鼓风式潜水曝气机

  工业废气吸收净化装置

  工业废气吸附净化装置

  工业有机废气催化净化装置


司法解释“立法化”现象探微

袁明圣(江西财经大学法学院副教授  江西 南昌 330013)

[摘 要] 由于立法技术、历史传统、价值观念、法官思维能力以及司法体制等方面因素的综合影响,近年来的司法解释日益呈现出“泛立法化”的趋势并成为司法解释的基本模式。解释程序的主动性、解释内容的创制性与解释方式的专断性等是司法解释立法化的主要特征。司法解释的“立法化”虽然能够在一定程度上弥补现行法律之不足,但却无法证成其正当性与合理性,并且没有实现其完善法制、维护法制统一、指导法律实施以及增进社会正义的预期目标。
[关键词] 司法解释  立法化  成因  实效评析


20世纪80年代以来,司法解释在我国得到了空前的发展,其地位和作用甚至已经成为法官审理和裁判案件最基本的依据。最高人民法院也由原来单纯地、就事论事式地解释某一具体的法律条文,向越来越经常性地对法律文本进行系统性甚至是整体性解释的方向拓展。其性质已不再属于对法律条款的文字含义和文字表达的技术性阐释,而是逐步扩大到整个法律文本,最后演变成脱离原有的法律文本甚至文件系统所指向的法律调整框架和调整范围的“准立法行为”,形成了最高人民法院这样“一个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的法律解释权”的奇异景观,[1]最高人民法院也因此而成为除全国人大及其常委会和国务院以外的“第三立法部门”。无论是从数量、涉及的范围还是从在司法审判中的地位看,最高人民法院的司法解释都可以被视为除法律、法规和规章以外的最重要的“法源”。它不但可以规定源法律所未规定之事项,而且还可以改变源法律的规定。司法解释的“立法化”或“泛立法化”现象已经成为我国司法解释的一个基本特征和普遍趋势。然而,这种现象本身并非不证自成地具有其天然的合理性与正当性,它理应引起学界的关注并予以适当的回应。

一、司法解释“立法化”的表现
  
司法解释是我国特有的一个法律概念。通说认为,司法解释是指国家最高司法机关在适用法律解决具体案件时,对如何应用法律所做出的具有法律约束力的阐释和说明,包括“检察解释”和“审判解释”。[2]按照通常的理解,所谓立法是指国家立法机关依照法定的程序制订、修改、废止法律的活动。[3]立法的基本特征可概括为:(1)立法是立法权行使的结果,属于立法机关的职责;(2)立法是一种创制法律规则的活动;(3)立法所创制的规则具有普遍的拘束力;(4)立法在原则上不得溯及既往。一般认为,判断某一行为是立法活动还是行政活动或司法活动并不在于行为的主体,而在于行为的内容。因此,如果我们不是过分拘泥于“立法”的概念,而是着眼于内容,那么,只要某一行为是为了一般性地确定抽象的行为规则,不管采取该行动的是立法机关还是行政机关、司法机关或其他的组织,都可以视为是在行使立法权,属于立法的范畴。[4]
当我们使用“立法化”、“泛立法化”或类似的语词描述司法解释运作的实际状况时,这就意味着司法机关在行使这种由审判权派生的“适用、解释法律的权力”,进而对法律文本进行阐释、说明甚至上升到创立法律未曾明确的事实范畴和行为规则时,已经超越了司法权本身,具备了立法活动的实质内容和立法活动的外观结构,而演变为一种实实在在的立法行为或“准立法”行为,其权力基础也不再是司法权,而是立法权。以“解释”、“规定”的形式出现的司法解释自不例外,即使是应下级法院或相关机构之请示,针对个案所为的以“批复”、“函”等形式出现的解释,在标题中也往往是以问题、性质命名而加以“类型化的处理”,[5]因而与立法文件无异。
司法解释的“立法化”还意味着趋同于立法行为的现象已经日益成为司法解释发展的一个基本趋势。我国从建国初期到1978年以前,无论是刑事立法还是民事立法基本上都未展开,法院审判工作的主要依据是国家的政策。这一时期司法解释的基本特点是以政策性的解释为主。“在很多方面无基本法律和基本无法律可供适用,因而这一时期司法解释在内容上的特点表现为以解释政策为主和解释政策与创制法律并行。”[6]随着1978年《宪法》的颁行,国家立法进入了一个新的时期。1979年,全国人大制定了《刑法》、《刑事诉讼法》等10部法律。此后,《婚姻法》、《经济合同法》等一大批重要法律相继出台。特别是1986年《民法通则》、《企业破产法(试行)》等法律的颁行,标志着我国已基本告别无法可依的时代。也正是在这一背景下,司法解释也变得越来越活跃,除了大量以“批复”、“函”等形式出现的个案解释外,司法机关越来越经常性地脱离具体个案进行全面、系统而抽象的解释。1984年最高人民法院与最高人民检察院联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》则可视为这种变化的一个初步体现。同年最高人民法院还发布了《关于贯彻执行若干问题的意见》,分管辖、诉讼参加人、调解、证据、强制措施、起诉与受理、普通程序、简易程序、特别程序等13部分,计82条。在1991年《民事诉讼法》修订后,最高人民法院随即颁发了长达320条的《关于适用若干问题的意见》,条文数量比源法律的270条多出50条。更为突出的是,在《合同法》颁布以后,最高人民法院不惜用12条共17款的篇幅对该法第73条有关代位权的规定进行解释。[7]类似的情况非常普遍,基本上形成了一个惯例,只要与法院的审判工作有关,最高人民法院都会颁布一个与之“配套”的司法解释。尤其是以“规定”命名的司法文件,大多是对诉讼程序、证据、法庭规则等做出的规定,并不以解释相关法律文件为目的,甚至是没有可供“解释”的相关立法。
此外,形式的规范化与效力的准法律化则是司法解释“立法化”的又一重要表现。为了更加系统、规范地进行司法解释,最高人民法院甚至在1997年专门就此发布了《关于司法解释工作的若干规定》。该规定共分17条,分别就其制定依据、司法解释权的行使主体、制定程序、各类解释文件及其适用范围、司法解释的效力及适用方式等做了具体规定。在名称上,依其性质与内容分“解释”、“规定”和“批复”三类,在形式上则采用法律、行政法规的编排体例(除了不设“编”、“章”、“节”外)。同时,该规定还对解释的生效、冲突的处理等做了详尽的规定。据此,最高人民法院2000年3月发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)明确规定:“本解释自发布之日起施行,最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》同时废止;最高人民法院以前所作的司法解释以及与有关机关联合发布的规范性文件,凡与本解释不一致的,按本解释执行。”最高人民法院不但明确将自己所作的司法解释定位为“规范性文件”,而且将自己所作的司法解释置于检察解释之上,在事实上获得了对法律文本的最终解释权,并使这种解释获得与国家立法类似的法律效力,不但对各级法院司法裁判具有直接的法律约束力,而且成为法院裁判案件时必须优先考虑和适用的依据。
由上可见,在日益增多、日趋庞大的司法解释中,其内容之全面、系统、涉及范围之广泛、条文数量之多、形式之规范、效力之优先性,均非“法律解释”所能涵盖,除了“立法”之外,实在是无以名之。

二、司法解释“立法化”的特征

作为我国的一种特殊法源,司法解释除了表现出明显的立法化倾向外,又有其自身的特点。这些特点的存在,使之既不同于某些大陆法系国家和地区的司法解释制度,亦不完全类同于立法行为。这主要体现在:
1.解释程序的主动性。被动性是司法权的重要特征之一。它一方面体现为法官在审理案件时坚持严格的不告不理原则,另一方面则体现为法官在进行司法审查、司法解释时所持的自我克制态度。而我国各级法院及法官一方面在司法裁判中采取严格而近乎机械的规范主义立场,另一方面在进行司法解释和司法答复时奉行的却是一种无节制的、积极干预的司法政策。最高人民法院的司法解释,除了应下级法院的请求所为的“批复”以外,大多是在没有请求的情况下主动进行的:[8]或者是积极地通过总结审判实践中的“经验”形成系统的、立法化的司法解释;或者是直接行使其想象中的“立法权”,直接制定与法律配套的类似于“实施条例”、“实施细则”之类的“意见”、“解释”等系统性的规范性文件,如最高人民法院发布的有关适用《继承法》、《合同法》、《婚姻法》等法律的“意见”或“解释”等,即属此类性质。
2.解释内容的创制性。解释内容的创制性是指法院在实施司法解释或通过制作裁判文书适用法律规则时,偏离法律文本本身固有的范围或边界随意进行解释,或对立法未决事项或法外空间随意予以添、减。严格说来,对法律文本所作的任何解释,都必然是一种法律规则的创制。从这一意义上说,司法解释具有创制法律规则的功能本无可厚非,也是司法机关能动地填补法律漏洞、发展法律的重要方式,但是司法权的性质决定了法官在创制法律规则时,必须在尊重现行法律的前提下进行,[9]而不能离开现有法律的规定,离开个案裁判的需要。然而在事实上,大多数的司法解释恰恰是在违背这一基本前提下进行的。例如,1979年《刑法》第126条将“挪用公款(物)”罪明确界定为“挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的”,其内涵与外延都十分清晰,但最高人民法院和最高人民检察院却在其解释中明确规定:关于挪用公款归个人使用的问题,“如果归还了,则性质是挪用,除刑法第126条规定应判刑的外,一般属于违反财经纪律,应由主管部门给予行政处分。如果不归还,在性质上则是将国家和集体所有的公共财产变为私人所有,可以视为贪污。”并明确规定:“挪用公款归个人使用,超过六个月不还的,或者挪用公款进行非法活动的,以贪污论处。”[10]在这一解释中,最高人民法院和最高人民检察院至少在三个方面改变了源法律的规定:将挪用非“救灾、抢险、优抚、救济”款物的行为入罪,此其一;将部分挪用款物的行为类推为贪污,此其二;将该罪限定为“挪用公款”,而将挪用公物排除在本罪之外,则为其三。而所有这些内容都是无法从原有的刑法条文本身推导出来的,属于一种典型的补充“立法”。
3.解释方式的专断性。专断,意味着专横、武断以及恣意和无需根据、理由的作为。为了防止权力的专断,要求权力主体在行使权力时必须说明行为的理由,这成为所有有关权力制约的制度安排的重要内容。无论是行政权的行使还是司法决定,说明行为的理由都是其获得正当性的重要基础。如果说行政机关的行政行为必须说明理由,[11]法官所做的裁判应当有充分的理由,[12]那么,作为一般性地创制法律规则决定着此前或此后所有相关案件处理结果的司法解释,就更需要说明理由;否则,我们也就无法了解此解释是否符合立法原意或立法之目的,司法擅断也就难以避免。遗憾的是,在最高人民法院发布的司法解释中,除了针对个案、回复下级法院的请示所做的批复中有勉强可称之为“理由”的、非常简短的说明性文字外,对各种法律文本所进行的系统、抽象的解释则大都没有说明具体的理由。

  三、司法解释“立法化”的成因

  对于司法解释“立法化”现象产生的原因,我国学者并未展开详细的讨论,大多数学者多是从法律漏洞填补或成文法的局限性等方面对司法解释的客观基础进行探讨。但是,这些探讨至多只能说明司法解释的必要性,而并没有也不可能说明我国为什么会出现司法解释“泛立法化”的现象。出现这种现象的原因是多方面的,概括起来,主要有以下几个方面:第一,长期以来法制的不健全与立法的粗陋、缺乏预见性,是导致司法解释泛立法化的客观基础。在我国漫长的文明史上,虽然曾经出现过如《唐律》等世界法律文明史上的经典之作,民国时期也曾制定过具有较高水准的“民法典”,[13]但共和国的法制建设却几乎是从零开始的。1949年2月,中共中央发布了《废除国民党的六法全书与确立解放区的司法原则的指示》,要求以蔑视和批判的精神废除国民党的“六法全书”,1949年的《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条也明确要求:“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度,制定保护人民的法律、法令,建立人民司法制度。”但是,旧法已去,新法却未随之而立。除建国初期有限的立法外,此后的20余年里基本上未进行任何有效的立法。然而实际社会生活中的各种法律纠纷却并不因此而不发生或自然而然地得到解决,为了因应审判工作之需要,最高人民法院不得不通过发布一些具有规范性文件性质的司法解释来填补立法上的欠缺与不足。尽管这些文件严格地说可能不属于司法解释的范畴,而是属于“政策性”解释——以司法机关文件的形式表述的国家的民事、刑事政策。[14]经年之下,逐步形成了以司法解释替代立法机关代行立法权的习惯性做法。在当时特定的历史条件下,这也是一种不得已而为之的“权宜之计”。1978年以后,国家对立法的重视及立法所取得的巨大成就,本应使这种“权宜之计”逐步消失,然而事实却并非如此。由于长期以来法制建设“欠账”太多,也由于政治经济体制正处于转型期的剧烈变动之中,立法机关为了回应各个领域内立法的要求,不得不采取“宜粗不宜细”、“先制定、后修改”的策略,使得大量立法从其制定时起就具有粗陋、滞后于社会发展等不足之处,法律规范不能适应社会生活变化需要的情况大量存在。在这种情形下,系统性的、“立法化”的司法解释自然也就成为弥补法律漏洞以因应一时之需的便宜工具。因此,如果说立法机构长期的虚位导致法律的空白进而滋生大量法律解释的诉求是司法解释“立法化”产生的客观根源的话,那么,当前仍然普遍存在的立法内容的简单化、立法技术的粗劣则是导致在法制相对完备的情况下,司法解释立法化现象不断强化的重要原因。
第二,转型期非持续性社会政策的影响。20世纪70年代末开始的政治经济体制改革,从根本上冲击和改变着建国数十年来一成不变的计划经济体制和高度集权化的政治体制,社会开始进入了剧烈变动的转型时期。在这一时期里,国家的政治、经济、教育等各项计划经济体制模式下形成的社会制度安排,都需要重新审视、重新构建。问题的复杂性与经验的不足,决定了新体制的建立是一个漫长而艰难的过程,其间必然有失误、有反复。法律的稳定性与严格的立法过程使得本不完善的法律无法适应剧烈变动的社会生活的需要,在这种情况下,政策也就成为推进这一进程的最好手段。为了顺应政策的需要,法律随政策剧烈变动也就日益彰显,本来就没有真正确立的国家立法的稳定性、权威性明显减弱。“由于政策具有灵活性,而法律具有稳定性,在政策变动时,很多法律条文不可能得到及时的修改。这种现象使人们产生一种心理,即法律在一定时间和程度上是可能被忽视甚至被突破的”,[15]认为“国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文,但却是有利于发展社会生产力,有利于维护国家和民族的根本利益,有利于社会的行为”,属于“良性违宪”,[16]因而是可以接受的。相对于忽视或突破现有法律而言,通过司法解释也就不失为一种较为稳妥而又具有一定“合法性”的权宜之计,并得到理论界的普遍认同。
第三,司法体制的影响。司法裁判本身是一种亲历性的活动,只有亲自参加全案的审判工作,才有可能对各种证据,特别是对证人证言做出准确、合理的判断,[17]而个案的特殊性与复杂性、解释方法的多样性以及事物本身属性的多样性决定了对法律文本做出不同解释的可能性。审判委员会、个案监督、错案追究等制度的不合理性就在于它无视司法裁判的特点,抑制了法官在审判活动中所理应发挥的主动性和创造性,从主观上斩断了法官解释法律的努力,法官独立解释法律文本既不被认同和允许,更不被提倡。恰如英国著名法官丹宁所言,假如法官在裁判案件时,“一边用颤抖的手指翻动法书,一边自问,‘假如我这样做,我要负赔偿损害的责任吗?’”[18]在这种情况下,法官在遇有疑难法律问题时除了不得不等待“指示”外,也就难有作为,就如同山东省高级人民法院在被誉为中国“宪法司法化第一案”的“齐玉苓诉陈晓琪案”中所能做的那样,尽管法官完全可以基于自身对宪法文本(甚至不需要借助对宪法文本的解释)[19]的理解而得出大体相同的结论,却仍不得不寻求最高人民法院的指示———“司法解释”。[20]
第四,司法职业平民化的影响。司法职业的平民化严重削弱了法官解释和运用法律的能力,不得不将法律的解释权进行高度的集中,以试图维护法律在全国范围内的“统一性”和“一致性”。建国初期,在全面废除国民党“六法全书”的同时,旧司法机构中的一大批专门法律人才也在自1952年开始的“司法改革”运动中被逐出司法队伍,代之以大批既无法律专门知识又缺乏法律职业训练的“国家法律工作者”。本来应当加强的法学教育也一直处于低迷状态,法学知识的传播与法律技能的训练也被政治运动所取代。在20世纪70年代末重建法制及司法机关时“无将可用”,不得不从其他机关或事业单位抽调大批非法律专业的人才充实司法队伍。另一方面,由于过分强调法律的阶级性与工具性,法律并不被视为一种专门的职业,而是解决失业问题、安置复转军人乃至精简政府机构的分流人员等的途径之一,[21]平民化、泛政治化因而成为我国当前并将在今后相当长时期内继续成为法官、检察官人员结构的基本特征。[22]司法职业的平民化不但是日益严重的司法腐败问题的重要根源,也严重削弱了法官解释法律、正确适用法律的能力,从而在相当程度上增长了法官希望权威机构对法律进行系统解释的需求。即使法官偶尔在个案处理中对法律文本进行解释也常出现这样或那样的问题,甚至出现荒谬的结论,[23]而这又反过来导致决策层对法官解释法律文本能力的不信任,并成为不断强化司法解释的作用与地位的心理基础与理论依据。
此外,不可否认的是,理论上对司法解释的肯定和认同,也是司法解释日益扩张、越来越“立法化”的重要原因之一。综观近年来关于司法解释的讨论,大多数学者都倾向于赞同。例如,孙笑侠先生将我国的司法解释分为三类:(1)最高人民法院按规范性形式所进行的普遍性司法解释,创造性地解释了法律;(2)地方人民法院针对地方特点对法律、法规进行规范性解释,在一定程度上也创造性地解释了法律、法规;(3)法官个人依主观意志针对具体案件所做的个别性司法解释。孙先生认为:“前两种情况应当认为是可行的。后一种情况就不属于法官造法的范围,应予否定。”孙先生还明确指出:“最高人民法院的司法解释权力在今天并没有产生什么副作用……问题的关键不在于法院是否应当享有较自由的解释权,而是在于如何促使司法解释的理性化。”[24]再如有的学者认为,新刑法中的许多条文仅属“引申性解释”而没有刑罚规定,因而理应在相关条文中“以适当文字概括进去”或者“以司法解释处理”。[25]郑戈在评论我国的司法解释体制时曾非常明确地指出:“我们的法理学教科书上所称的‘法律解释’,都是一种创制法或试图创制新规则的活动,在这种活动中,法律规则或者说人的理性不断扩大其疆域,将其原先所未及的与法律有关的事实纳入其中。”[26]理论上的这种局限性不可避免地会对实务上的操作产生或多或少的影响,尤其是当理论上的“研究成果”迎合了有关当局的需要时,它就不可避免地成为有关当局积极行动的根据,强化其业已存在的某种操作习惯或做法。

四、司法解释“立法化”的实效评析

如前所述,司法解释在完善法制、指导司法审判活动方面的作用,是导致司法解释“立法化”的重要原因之一。理论界虽然对司法解释有不少非议,但仍然对司法解释在实现正义、完善法制以及维护法律的统一性等方面抱有许多不切实际的幻想,司法解释也因之承载了更多的负荷。通过考察司法解释在实现其预期功能方面的实际状况,也许有助于更好地对现行司法解释制度的必要性与合理性做出恰当的评价。
1.司法解释与完善法制。建国以后到20世纪80年代以前,政治与法律环境的特殊性决定了在当时条件下,司法解释在一定程度上被赋予了宣示国家的刑事、民事政策的功能。虽然自20世纪80年代开始,国家立法得到迅速发展,但司法解释仍然成为国家立法的左膀右臂。在不少学者看来,司法解释在完善法制方面的作用可概括为两个方面:一是为国家立法进行必要的实践探索和准备,积累必要的经验;二是弥补法律漏洞。就前一方面而言,立法者试图在条件尚不成熟、经验不足的情况下,通过制定原则性或纲要性、框架式的法律文件,既可应一时之急需,又可通过实践积累必要的经验、发现问题,为将来制定更加完善的法律做准备,推动国家立法的发展和立法技术的提高。周道鸾先生曾明确指出,司法解释“为立法的发展提供了有利条件。我国立法机关制定或者修改的现行刑法……等许多重要法律的一些主要条款,都是长期司法实践经验的科学总结和大量司法解释的结晶”。[27]在当时的条件下,这一做法本无可厚非。那么,司法解释是否实现了这一目标呢?20年司法解释的实践清楚地告诉我们:正是司法权的过分热心,助长了立法者的依赖性和惰性,导致“立法懈怠”[28]现象更加突出。综观近年来立法与司法解释的互动过程可以看到,立法的增加非但未能有效地减少司法解释的数量,相反却增加了司法解释的数量;立法机关的立法不是越来越具体、完善,而是越来越经常性地将法律的完备化任务留给国务院、最高人民法院等非立法部门加以处理,而这些非立法部门往往是乐此不疲。从这一意义上说,司法解释并未能如人们所预期的那样有力地促进国家立法技术的提高,其中比较典型的立法例是《婚姻法》的修改。20年丰富的司法实践经验和理论研究成果似乎并未对之产生实质性的影响,修改后的《婚姻法》仍不免需要通过司法解释加以具体化。[29]对此,恐怕很难以“条件不成熟”加以搪塞。
2.司法解释与法制的统一。如何在一个泱泱大国,维系全国法律的统一,是司法解释关切的目标之一。遗憾的是,司法解释难以而且事实上也没有实现这一预期目标。首先,多部门、多层级的立法体制必然导致立法的部门化或地方化。由于司法与立法有着不同的职能分工,试图通过司法解释来完成法制统一的任务是不可能的。其次,任何解释,包括司法解释,都不可能是终极意义上的解释。“法律解释最浅显的功用在于使法律规定更显明白,使人们能够更好地、更准确地理解之……法律解释即使不是最高的法律,但也应是最后的法律。所谓最后的法律,不是指在时间上的先后,而是指能否再继续解释。”[30]但经验表明这只是人们的一厢情愿。“在日常生活中,我们通常认为一个词的含义就是其定义。法律术语的法律定义在简单的案件中会是有用的。然而,通过定义进行解释,常常使对规则的解释问题变成一个解释其语词定义的问题,进而又使后者变成解释定义的定义问题,如此等等。而等到找到最后的可资利用的定义,也可能还存在模糊性或歧义性。”[31]再次,司法解释本身并没有消除反而在一定程度上承认了地方性标准,而且这种地方性标准恰恰出现在最不应当出现的刑事法领域。在涉及立案标准、责任承担之类问题上,最高人民法院常常在相关的解释中规定由地方高级人民法院在其管辖的范围内依据最高人民法院确定的幅度范围确定具体的数额,如财产性犯罪的立案、定罪、量刑标准,侵权损害的赔偿标准等。甚至连某些地方的中级人民法院也在争夺“司法解释”权,试图进行系统的“司法解释”,这不但有违最高人民法院关于地方各极人民法院不得制定具有司法解释性质的文件的规定,[32]而且也是对法制统一等宪法原则的违反。
3.司法解释与指导法律的实施。阐释法律文本的涵义、指导审判机关适用法律解决具体案件,是司法解释最基本的目标,也是其得以存在的正当性基础。在司法实践中,确实有不少司法解释(尤其是针对下级法院的请示所作的批复)对于及时解决审判中所遇到的法律适用上的困惑发挥了重要的作用,但我们仍不得不承认,在相当多的情况下,司法解释在指导法律适用上所发挥的作用是有限的,也并不都是正面的、积极的。
首先,不少司法解释非但未能明确需要解释的法律条文,使之更少歧义、更好理解,从而更便于实施,而是恰恰相反,使本已明确、清晰的法律文本更加复杂化、更多歧义,从而导致更多的“司法解释”。例如,《行政诉讼法》第48条规定:“经人民法院两次合法传唤,原告无正当理由拒不到庭的,视为申请撤诉;被告无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。”而《解释》第49条第1款规定:“原告或者上诉人经合法传唤,无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理。”这一解释除扩大了“按撤诉处理”的适用范围外,起码还存在如下两点疑问:(1)原条文规定的条件为“经两次合法传唤”,《解释》却规定为“经合法传唤”,依此规定,我们可以理解为只要经“一次合法传唤”拒不到庭就可“按撤诉处理”,也可理解为须经两次、三次或多次合法传唤拒不到庭才“按撤诉处理”。(2)原条文规定为“视为申请撤诉”,换言之,只要原告经两次合法传唤而拒不到庭,就依“申请撤诉”处理并导致法院将自动适用《行政诉讼法》第51条关于申请撤诉的规定,而“可以按撤诉处理”则意味着法院有按或不按“撤诉”处理的裁量权,而且一旦决定按“撤诉”处理,则意味着法院对当事人处分其诉权的认可,意味着案件已被撤销而不复存在。
其次,如同行政立法与地方立法中普遍存在的资源浪费一样,司法解释中的资源浪费现象也相当严重。它或者表现为简单地重复解释对象的内容,或者表现为对意义自明而根本无需界定的文本进行画蛇添足式的说明。例如,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(1998年1月19日)第5条规定:“修改后的刑事诉讼法删除了原来关于‘上级人民法院在必要的时候,可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判’的内容。根据这一修改,对于第一审刑事案件,依法应当由上级人民法院管辖的,不能再指定下级人民法院管辖。”“上级人民法院在必要的时候,可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判”,这是一条授权性规范,既然被新的《刑事诉讼法》所废除,显而易见,原规定之权力亦不得再享有,因此,这一解释纯属多此一举的说明。
4.司法解释与“正义”。在所有使司法解释正当化的努力中,“正义”也许是最能打动人、也最能够使现行司法解释制度具备正当化的论据。从某种程度上讲,对法官主动地填补法律漏洞的合理性与正当性的论述,都可以在不同程度上成为论证司法解释正当化的基本立论。在许多人看来,如果法官不去主动弥补这种缺陷或漏洞,也就无法实现“正义”。为了实现所谓的伦理价值,完全可以践踏法律;为了实现政治的价值,完全可以牺牲法律。[33]有人甚至主张,如果法院不积极、主动地去填补法律(刑法)所存在的漏洞,“你就没有法律,你就没有秩序,你的智慧决不会超过违法者的智慧,就没有了正义。”[34]固然,正义是法律的基本价值,也是法官行为的基本取向。然而,人民主权原则决定了非民选的、终身或者长期任职而且不对选民直接负责的法官,原则上无权创制要求人民普遍遵守的法律规则或者增删、改变立法机关的立法,即令立法机关的立法存在普遍的非正义(只要它是符合宪法的)。与立法机关的立法相较,通过司法解释创制新的法律规则或改变国家立法,既不具有理论上的正当性,也不必然更具正义性。从实际情况看,无论是将绝大多数计划生育案件排除在行政诉讼受案范围之外,[35]还是暂不受理股民要求内幕交易者、操纵股票价格者赔偿损失而提起的诉讼,抑或是将“挪用公款不还”以贪污论处和将挪用公物行为排除在“挪用……款物”之外,我们都很难认为它们增进了正义。我们也许无法判断将试图钻法律空子的、偶然的“张网捕鱼”者比照“垂钓者”施以处罚实现了正义,还是将明目张胆的、普遍性的“挪用公物”行为排除在“挪用公款”之外更加正义。但是,如果在形式、效力等方面都类同于立法行为的司法解释在法理上缺乏正当性与合法性,即使它能在某些情况下给我们带来实质的“正义”,那么这种“正义”对我们建立法治的努力还有什么价值?

五、结 语

司法造法是各国司法实务中的一个普遍现象,是成文法本身所存在的局限性与社会发展的需要之间张力作用的结果。一定条件下的造法职能的存在,也是我国司法裁判的必然要求,但这并不意味着司法机关就可以不断地扩张其造法职能,侵入立法领域。司法权的性质决定了其基本的职责是裁判案件、解决法律纠纷,造法不过是特殊情况下的一种权宜之计而已。正如美国著名学者博登海默所指出的那样,司法机关主要不是为制定法律而设的机构,它的主要职能是根据先已存在的法律来解决争端。“既然立法机关存在的真正理由就是制定新法律,可见制定新法绝不是法院的分内事;只有当现有的、实在的或非实在的法律渊源不起指导作用,或者废除已陈腐的判例已成了绝对的必要时,法官才诉诸制定新法,因而,制定新法对法官来说仅仅是ultimaratio(最后手段)。”[36]如果我们承认国家权力的适当分工或分立是必要的,那么,不论是通过判例的方式形成新的法律规则,还是以司法解释或其他的方式对现行立法进行必要的补充、细化,它都不应当是无节制的,而是有限度的,必须受制于个案因应、尊重法律等基本规则。[37]“如果在法律解释过程中解释者对所要解释的法律以是恶法的名义而任意地篡改,那么,法律解释就纯粹是一种解释者的主观活动,从而丧失了基本的客观标准。特别是在奉行成文法的国家,更应强调解释者对法典的尊重,否则,法律解释的结果只能增加法律的模糊和混乱,而无法达致法律的清晰和透明。”[38]
从逻辑上说,司法解释赖以存在的现实合理性与必要性并不能成为证成其“立法化”的正当性与合法性的论据。如果司法机关可以随意地改变国家立法或者是取代国家立法,那么法律的权威也就无从树立,法治也就只能徒具其形而失其实,司法机关也就异化为另一个立法部门。当立法机关的立法存有违宪或违法的疑问时,我们可以建立宪法法院或宪法委员会,或者通过司法审查制度来加以控制,但当司法机关行使立法权时,又如何对可能出现的违法现象加以控制呢?这是司法解释立法化现象给我们留下的疑问。如何回答这一问题,如何解决司法解释的立法化现象,是我们在建设法治国家的过程中必须面对的重要课题之一。

注释:
[1]参见方流芳:《罗伊判例中的法律解释问题》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第269-314页。

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