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中共襄樊市委办公室襄樊市人民政府办公室关于印发《襄樊市派遣因公临时出国(境)和邀请国(境)外人员来访管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 06:26:31  浏览:8325   来源:法律资料网
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中共襄樊市委办公室襄樊市人民政府办公室关于印发《襄樊市派遣因公临时出国(境)和邀请国(境)外人员来访管理办法》的通知

湖北省中共襄樊市委办公室襄樊市人民政府办公室


襄办发〔2006〕40号



中共襄樊市委办公室襄樊市人民政府办公室关于印发《襄樊市派遣因公临时出国(境)和邀请国(境)外人员来访管理办法》的通知
各县(市)区委、人民政府,军分区党委,市委各部委,市级国家机关各委办局,各人民团体:

《襄樊市派遣因公临时出国(境)和邀请国(境)外人员来访管理办法)》已经市委、市政府同意,现印发给你们,请结合实际认真贯彻落实。




中共襄樊市委办公室

襄樊市人民政府办公室


2006年10月27日



襄樊市派遣因公临时出国(境)和邀请国(境)外人员来访管理办法




为适应我市对外开放和经济社会发展的新形势,进一步加强派遣因公临时出国(境)和邀请外国相关人员来访管理,根据省委、省政府有关文件精神,结合我市实际,特制定如下管理办法。


一、管理原则和要求

(一)因公临时出国(境)应按照务实、高效、精简、节约的原则,根据工作需要有计划、有步骤地进行。市委外事工作领导小组办公室和市外事侨务局是市委、市政府以及市委外事工作领导小组的办事机构,是管理、协调、呈办全市派遣因公出国(境)人员的归口管理部门。市外事侨务局每年要有计划地组织好市级代表团的出访工作,拟订出访计划,由市委外事工作领导小组审定后负责实施。

(二)因公临时出国(境)必须有明确的公务目的和实质内容,讲求实效。严格控制一般性考察和访问,不得把出访作为一种待遇,严禁借机公费旅游。

(三)出访人员身份要与出访任务相符,凡与因公出国(境)任务无直接关系,不主管有关业务的党政机关干部,不得借故出国(境)考察。凡可由较低级别的人员完成的任务,不得派较高级别的人员出访;凡可由专业人员完成的任务,不得派非专业人员出访。

(四)出访团组人员应少而精,团组人数原则上为6至8人;经贸和科技团组确因任务需要,团组人数可控制在10人以内;文化、体育等团组执行演出、比赛任务的,按工作需要报批。出访国家原则上为2个,确因任务需要不得超过3个。出国团组应视工作需要尽量压缩在外停留时间。出访1国,在外停留时间不超过6天;出访2国,不超过10天;出访3国,不超过12天。

(五)同一县(市)区(开发区)、同一部门的领导干部原则上不得同团出访,也不得同时或短期内分别率团出访同一国家或地区。确因任务需要出访的,须经分管领导同意,并在出国请示中加以说明后报批。

(六)已离(退)休的人员原则上不再派遣出国执行公务。

(七)党政机关干部、事业单位人员和国有企业负责人出国(境)执行公务,须按规定办理因公审批手续,严禁用公款通过因私或旅游渠道出国(境)。

(八)在樊举办各种国际会议和出国(境)参加国际会议的内容或出访任务涉及敏感热点问题,按规定程序报批。

(九)涉及国家安全问题及可能影响国家关系的出访和来访事项,按规定程序报批。

(十)因公临时出国(境)期间,护照原则上应由团组集中保管,任务完成回国后须在15日内由组团单位将护照交由当地外事主管部门保管。


二、派遣因公临时出国(境)的审批权限及报批办法

(一)市委书记、人大主任、政协主席因公临时出国(境),由市委向省委外事工作领导小组请示,经省委外事工作领导小组办公室审核,报省委分管外事工作的副书记审批后报省委书记审批。

(二)市委副书记、常委、人大副主任、政协副主席因公临时出国(境),由市委向省委外事工作领导小组请示,经省委外事工作领导小组办公室审核,报省委分管外事工作的副书记审批。

(三)市长因公临时出国(境),由市政府向省政府请示,经省外办审核,报分管外事工作的副省长审批后报省长审批。

(四)副市长以及其他副市(厅)级干部等因公临时出国(境),由市政府向省政府请示,经省外办审核,报分管外事工作的副省长审批。

(五)派遣县(处)级及其以下人员因公临时出国(境)执行经贸、科技任务,县(处)级人员报市委外事工作领导小组审批;科级及其以下人员报市外事侨务局审批。市外事侨务局下达出国(境)任务批件。


1、县(市)区、开发区党委书记、人大主任、政协主席因公临时出国(境),由县(市)区、开发区党委向市委外事工作领导小组请示,经市委外事工作领导小组办公室审核,报市委分管外事工作的副书记审批后报市委书记审批。


2、县(市)区、开发区党委副书记、常委、人大副主任、政协副主席因公临时出国(境),由县(市)区、开发区党委向市委外事工作领导小组请示,经市委外事工作领导小组办公室审核,报市委分管外事工作的副书记审批。


3、县(市)区长、开发区管委会主任因公临时出国(境),由县(市)区政府、开发区管委会向市政府请示,经市外事侨务局审核,报分管外事工作的副市长审批后报市长审批。


4、副县(市)区长、开发区管委会副主任因公临时出国(境),由县(市)区政府、开发区管委会向市政府请示,经市外事侨务局审核,报分管外事工作的副市长审批。


5、市人大、市政协、市法院、市检察院、市委各部门以及市级人民团体和有关事业单位的县(处)级干部因公临时出国(境),由所在部门或单位事先征得分管市领导同意后,向市委外事工作领导小组请示,经市委外事工作领导小组办公室审核,正县(处)级干部报市委分管外事工作的副书记审批后报市长(市委外事工作领导小组组长)审批;副县(处)级干部报市委分管外事工作的副书记审批。


6、市政府所属各机关单位的县(处)级干部因公临时出国(境),由所属单位事先征得分管副市长同意后,向市政府请示,经市外事侨务局审核,正县(处)级干部报分管外事工作的副市长审批后报市长审批;副县(处)级干部报分管外事工作的副市长审批。


7、属省市双重领导的单位县(处)级及以上人员因公临时出国(境),经主管部门同意后,按职务级别,报市委、市政府分管领导同意后报分管外事工作的副书记或副市长审批。


8、市直国有企业或国有控股企业主要负责人因公临时出国(境),由派员单位向市政府请示,市外事侨务局审核,报分管外事工作的副市长审批。


9、科级及其以下人员因公临时出国(境),由主管部门向市外事侨务局提出请示,市外事侨务局审批。

10、非公有制企业人员因公出国(境),由所在企业直接报市外事侨务局审批。对已享受省“直通车”企业出国(境)审批权限的,仍按现有规定执行。

(六)我市县(处)级及其以下人员执行除经贸、科技任务以外的其他出访任务,由市外事侨务局向省外办请示,报省外办审批。

(七)参加跨地区、跨部门组团人员因公临时出国(境),按上述审核程序审核后,方可向组团单位报名。市(厅)级领导干部报省委外事工作领导小组或省政府审批;县(处)级及其以下人员报省外办审批。

(八)县(处)级以下人员赴香港学习、考察和交流的团组在30人以内,出访时间不超过30天,赴澳门时间不超过20天的由组团单位报市外事侨务局审批;县(处)级以下人员赴香港超过30人、时间超过30天,赴澳门时间超过20天的,由市外事侨务局按规定程序报批。办理赴港、澳3个月、6个月、一年期一次审批多次往返签注手续的,由市外事侨务局报省外办审批。

(九)赴港、澳地区除雇佣工作性质外执行其他培训任务,或与特区政府官方机构接触和交流,以及涉及敏感问题的,按规定程序报批。

(十)赴未建交国家开展经贸合作的团组按规定程序报批。

(十一)出访请示中应写明出访人姓名、职务、出访任务、往返国家、代表团人数、邀请单位、在外停留时间、费用来源等。附件应有团组人员名单、邀请函及准确的中文译文等。如请示内容涉及省有关业务主管部门,在上报出访请示的同时,由市有关业务对口部门及时向省有关业务主管部门汇报,以便省有关业务主管部门会签意见。

(十二)上报省委外事工作领导小组或省政府的请示件,承办单位至少在出访前40天送市委外事工作领导小组办公室或市外事侨务局。


三、邀请国(境)外人员来访审核审批办法

(一)邀请外国副市(厅)级及其以上人员和前政要来访,按规定程序报批。

(二)邀请有关敏感国家人员以及邀请港澳地区官员或敏感人士来访,按规定程序报批。

(三)邀请境外记者和外国常驻我国记者来访,由邀请单位向市外事侨务局提出请示,经市外事侨务局审核,报省外办审核或审批。

(四)邀请国(境)外县(处)级及其以下经贸、科技人员来访,由邀请单位报市外事侨务局审批。


四、纪律与监督

(一)各单位、各部门在对外工作中必须认真贯彻执行中央的对外方针政策和省委、省政府有关规定。所有涉外人员在对外活动中均应提高警惕,严守国家秘密,严格遵守外事纪律和外事规章制度,遇有重大问题应及时请示报告,对外做到统一政策、统一纪律,不得各行其是。

(二)市委外事工作领导小组办公室和市外事侨务局要认真履行职责,严格把关,对不符合政策规定或弄虚作假的团组或人员,应拒绝办理并及时报告有关部门予以查处。

(三)按照省外办规定,因公出国(境)人员出国护照、签证和往来港澳通行证手续统一由市外事侨务局专办员办理,因公出国(境)人员不得自行办理出国(境)手续。

(四)严禁因公出国(境)人员通过因私渠道办理手续。对绕过外事管理部门的审批,因公出国(境)走因私渠道办理出国(境)手续的,一经查出,交纪检、监察机关作为公费出国(境)旅游问题严肃处理。

(五)要加强因公出国(境)团组和人员的管理。出访期间要遵守外事纪律,提高防范意识,自觉维护国家安全、利益和荣誉。对违反外事纪律规定的,要给予必要的党纪、政纪处分,并在一定时期内不允许其出国(境)。对情节严重、影响恶劣的要严肃查处。

(六)加强因公临时出国(境)人员的监管和检查工作。因公出访团组完成出访任务回国后,应及时总结出访情况,在一个月内将出访报告报送市委外事工作领导小组办公室和市外事侨务局。市委外事工作领导小组办公室和市外事侨务局每年元月份将上年度全市副县级以上领导干部因公出国(境)情况,报告市委、市政府和市委外事工作领导小组,重要情况随时报告。


本办法自发布之日起施行。以前制定的全市有关外事管理的规定,凡与本办法相抵触的,以本办法为准。本办法解释权在市外事侨务局。



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代币券(抵用券)引发的法律思考

【内容提要】
随着改革开放脚步的加快,我国国民经济进入飞速增长时期,在这种特殊的历史条件下,发行代币券作为一种商业现象,对于企业起到了提前回拢资金、降低风险、商业促销的作用,对于消费者来说也是一种便捷的支付方式并能借此享有商家给予的各种优惠。由于代币券直接侵犯了人民银行的货币发行权并危及人民币的法定货币地位,国家一直禁止代币券的印刷和发行。虽经三令五申,但发行代币券现象仍屡禁不止。本文将通过对代币券判断标准、类型及其危害的分析,结合我国对其规制的现状,并借鉴国外的立法经验,对完善代币券规制手段提出建议。
【Synopsis】
【关键词】代币券 危害性 建议
【Keywords】promissory note
引言:货币是指固定地充当一般等价物的特殊商品。一种货币往往由固定地政府或官方金融机构发行,具有极高的权威和公信力。人民币是我国的法定货币。除法律法规有特别规定的外,国内一切价款和酬金都只能用人民币计算和支付,而不能使用其他代币方式。代币券是代替官方货币在市场上流通的票证的总称。代币券现象可以追溯到宋代,世界上最早的纸币“交子”起初便是在流通货币不足的情况作为一种代币券产生的。“蜀民以铁钱重,私为券,谓之交子,以便贸易,富民十六户主之”,“诸豪以时聚首,同用一色纸印造,印文用屋木人物,铺户押字,各自隐密题号,朱墨间错,以为私记,书填贯,不限多少。收入人户见钱便给交子。无远近行用,动及百万。街市交易,如将交子要取现钱,每贯割落三十分为利”。这时期的交子,事实上是由私人富户联合发行的,有相对固定的形制,无固定面值的以私人财富进行担保的代币券。由于私人公信力的缺陷,因此也行之未久就发生了信用危机,最终在官方的禁止和民间自发淘汰双重作用下销声匿迹了。此后历史上出现的盐引、钱庄票、票帖、兑换券、代价券等等代币券形式,几乎都是在政治动荡,币值混乱的环境下产生的,一定程度上也对缓解货币危机、促进市场发展起到了积极作用。解放后中央政府确立人民币我国唯一的法定货币地位,人民币由中国人民银行统一印制、发行,禁止任何单位和个人印制、发售代币票券。五十年代开始,代币券逐渐淡出历史舞台。改革开放后,随着市场经济的迅速发展,代币券“死灰复燃”,不少商家改头换面推出各种“抵用券”“购物卡”甚至与银行联手推出“电子消费卡”,本质上都是明令禁止的“代币券”。据统计2003年8月11日之前仅上海发行的代币购物券(卡)总额就已经超过30亿元。而太原作为一个商业并不十分发达的城市,发售的代币购物券(卡)竟也多达1.3亿元。
一、代币券的概念、分类
广义的代币券是指一切代替货币的有价证券和凭证。而狭义的代币券则是零售商或者零售商会同银行印制、发售的可以在特定零售商家购买商品的代币符号。其虽然不是货币,但却在特定的场所代替法定货币充当了支付手段。本文所研究的即是狭义上所指的代币券。随着打击力度的增加,又出现了“领货券”“抵用券”“购物券”“储蓄卡”“消费卡”等等变种,但其本质仍不失为代币券。
目前社会上的代币券就发行主体与发行方式来看,都是采用公开发售方式,至于发行方式又可再区分为自家发行或第三人发行。自家发行就是代币券发行人与提供服务之人是同一人,换言之,发行人自己负最终的履行义务,持有人以提示或其他方法直接向发行人或所指定人,如关系企业,连锁加盟店,同一企业体的分支机构要求履行给付义务。第三人发行则是指发行人对持有代币券之人可在代币券上指定第三人对持有人负履行义务,当然第三人未必同意当给付义务人,因此,发行人与第三人之间必定存在法律关系,资金关系或准资金关系,所以这类情况在实际使用中并不多见。
二、代币券的判断标准及特征
由于代币券种类繁多,并且随着时代的发展、打击力度的不断加强,新形式的代币券层出不穷,所以有必要将代币券与其他易混淆的金融产品做一个比较。
1.代币券与信用卡。信用卡是发卡机构(一般为银行或信用卡公司)签发的证明持卡人信誉良好,可以在指定商户进行记账购物的一种信用凭证。代币券与信用卡的区别可以从下面的表格看出:

发行主体
付款方式
可变现性
持有人条件
有否人身性质
涉及的法律关系
代币券
商家或没有发行货币资格的其他组织和个人
先付款后消费
一般不能兑换现金
没有要求
可以流通使用
消费者与商家
信用卡
指定商家和银行
可以透支(即先消费后付款)
可以在指定银行存取现金
对申请人有严格的资信审查,并须提供担保
只限本人使用
消费者、商家、银行
可见,同样是支付手段,但信用卡的保险性远远高于代币券。国家对于信用卡发行单位的资质审核、发行程序有着严格的规定,并且消费者在信用保证下能够透支消费,随时变现,所以消费者的利益更能得到保证。由于信用卡的人身性质,限制了它的流通性,同时商家、消费者之间有银行作为桥梁,三者法律责任明确,使信用卡更为安全。现在虽然也出现了银行与商家共同发行的所谓“电子消费卡”也是未经中国人民银行批准,没有相关的监管措施,大多不限于本人使用而是可以自由流通的,所以并不属于信用卡范畴,而是变相的代币券。
2.代币券与计划供应票证。计划供应票证是指持券人无权取得收益,只体现国家供应物资指标的凭证。如粮票、油票、布票、煤票、肉票、特供证等,是在市场供应比较紧张的情况下,国家为保证公众一般生活必需品供应而实行的计划供应凭证。代币券与计划供应票证的共同点在于都标明面值和都不具备人身性质,理论上可以自由流通。区别在于计划供应票证只证明持票人有购买指标所示的一定物资的权利,但指标所示物资的经济对价尚需另行支付(国家为了保持市场供求的基本平衡,因此禁止计划票证进入流通领域进行有偿转让)。而代币券直接代替货币作为支付手段(国家是为了保护金融秩序和税收秩序而禁止代币券流通)。从性质来看,计划供应票证是一种无价证券。无价证券是指记载并代表一定非财产权利的法律凭证。而代币券则属于有价证券的一种。两者的区别如下:

发行主体
发行目的
票面标示
经济性质
代币券
商家或没有发行货币资格的其他组织和个人
销售
所示物资的物理单位
有价证券
计划供应票证
政府
保证必需品供应
浅论“绝对付款合同”的担保性质

作者: 黄胜


摘要:项目融资作为近三四十年来发展较快的融资模式,深受国内外资本市场的青睐。作为一种金融创新,其结构较传统的结构更为复杂,而项目融资中的担保结构直接关系着项目公司能否从银行处获得贷款。因此本文从项目融资中的绝对付款合同入手,把其和传统的买卖合同以及”提货与付款合同”进行比较,分析这种合同的担保性质;并且通过合同的具体条款和其他特点来分析该种货物或者服务买卖合同的担保性质;最后简要介绍该种合同在中国的实践情况。

关键词:项目融资 间接担保 绝对付款合同 提货与付款合同

一 项目融资中的绝对付款合同概述
(一)概述
项目融资作为资金融通的又一个全新的概念和独特方式,于近三四十年来在世界范围内获得了长足发展。与传统的融资方式相比,项目融资就是利用项目的未来收益偿还建设项目所用的资金,而不是以项目投资者的全部资产作为偿还建设该项目所用资金来源。1借款人不再是项目的投资者,而是为项目而成立的项目公司。贷款人之所以甘冒如此大的风险,是因为其看重的是该项目的经济强度及将来所取得稳定的收益。在一个项目融资中,产品的销售非常重要,在实践中,由于项目的期限一般比较长,贷款人往往希望项目公司签订一个稳定的长期销售协议。因此,产品的销售合同代表着收益的来源,该合同必须保证能为项目公司带来足够多的收益,以此去偿还项目公司的债务和运营的成本费用。一般情况下,长期销售合同往往建立在绝对付款(take-or-pay)的基础上。2 绝对付款合同,又称“无货亦付款合同”,“或取或付合同”,3是指买卖双方达成协议,买方承担按期根据规定的价格向卖方支付最低数量项目产品销售金额的义务,而不问事实上买方是否收到合同项下的产品。4可见,绝对付款合同的订立,实际上相当于购买人保证在合同规定的期限到来时,向项目公司提供一笔确定金额的资金,使项目公司有足够的资金按期偿还贷款,其本质上是一种间接担保,并且是国际项目融资中特有的一种担保形式。这种销售合同最早出现在发展中国家的电厂建设和矿产资源开发中,电力和某些特殊的矿产是作为关系国计民生的基础产品,皆由国家垄断,由国有企业垄断经营.由于项目融资中的贷款人的追索权是有限的,贷款人往往希望获得更多的保证和尽可能避免市场风险.发展中国家的国有企业财力有限,往往不愿意采用直接的担保方式,而是由购买者采用绝对付款合同这种间接担保的模式来提供担保,以此保证能吸引到外资。这也从某种程度上证明了绝对付款合同是国际项目融资中特有的担保形式.另外,项目融资之所以是国际项目融资中特有的形式主要是因为:利用这种合同形式,贷款人可以选择适用其认为合适的法律和争议的解决模式可以避免适用内国即发展中国家的法律,特别是物权担保所带来的不便利。
(二)绝对付款合同在项目融资中的重要性分析
由于项目融资中的项目一般是资本占用量大,投资回收期长的项目,一般存在巨大的风险。项目融资的根本特征也就在于“风险分担”。从法律实务操作的层面看,项目融资的风险可以分为完工风险,运营风险,政治风险和法律风险。这些风险涉及项目不同阶段,而所谓的风险分担就是通过项目融资结构的设计,特别是通过项目担保结构的设计,在项目融资中众多的参与者之间分担项目融资中的巨大风险。项目融资担保在一定程度上可以说是项目融资的生命线。5 在项目融资中,对于银行和其它债权人而言,项目融资的安全性来自两方面:一方面来自项目本身的经济强度;另一方面来自项目之外的各种直接或间接的担保。国际上成功的项目融资大部分都采取了担保。就绝对付款合同在复杂的项目融资结构中来看,其所起的就是间接担保的作用。这种间接担保的方式对购买方、贷款人和项目公司都有好处。首先,购买方之所以愿意采取这种交易方式,一方面是为了获得价格和质量比较稳定的产品和服务,另外一方面是基于财务上的考虑,因为,这类合同和协议的制定原则是在合同期内满足摊消债务的要求,其定价基础多是以项目产品的公平市场价格和品质标准作为依据,因而是一种正常的公平的商业交易。在国际通行会计准则中,间接担保不作为担保人的一种直接债务责任出现在公司的资产负债表中。因此,承诺按照公平的市场价格购买项目产品或使用项目设施,不会为提供间接担保的购买人增加额外的财务负担。6 这种对公司资产负债表结构影响的考虑,是在工业国家以及一切市场经济的国家开展企业经营活动的一个很重要的特点。公司资产负债表结构是否合理,对于一个公司,特别是上市公司和国际性的跨国公司有着重要的意义。如果因为某一项目的债务并入总公司的资产负债表之后造成该公司的资产负债结构恶化,就可能导致一系列的问题,包括影响公司的信用,公司的筹资能力,公司股票在证券市场上的价格,以及消弱该公司承受任何财务风险和金融风险的能力等。第二,贷款银行更是乐意接受这种合同,是因为实践中的有限追索权使得发起人更容易采取冒险和激进的经营行为,而在此种合同种,因为由购买者这个第三方来提供担保,大大降低了风险。7 另外能够获得稳定的现金流来收回贷款。第三,项目公司其实是绝对付款合同的最大受益者,其可以通过第三方的间接担保而顺利地建立项目,并且可以减少直接担保的负担。
二、与其他合同形式的比较及其担保性质分析
(一)与传统贸易合同的比较
与传统得贸易合同相比,绝对付款合同最大得特点就是绝对性和无条件性。传统贸易合同是以买卖双方的对等交换为基础,即所谓的”一手交钱,一手交货”,如果卖方交不出产品或者提供不了服务,买方是可以提出同时履行抗辩,解除其付款的义务,但是,在该种协议中,即使是出现由于项目毁灭,爆发战争,项目财产被没收或征用等与协议双方完全无关的绝对事件而导致项目公司不能交货,只要在协议中没有作出相应的规定,项目产品的购买者仍须按合同规定付款。8“真正的,典型的或取或付合同规定的最低支付金额必须最少满足全部(或一部分)项目融资,运营和其它费用所需。重要的是‘无条件责任的规定’(hell-and-high water commitment)条款必须是明确的,而且或取或付合同是不可撤销的。”9可见,与传统的合同相比,买方在合同项下的支付义务是不可撤销的,买方未收到合同项下的产品,仍要履行其支付义务。另外,它是一种长期销售合同,且该协议的期限应该不短于项目融资的贷款期限,这也为其担保性提供了条件。
(二)与“提货与付款合同”的比较
“提货与付款合同”(take-and-pay agreement )是指买方在取得货物后,即在项目产品交付或项目劳务实际提供后,买方才支付某一最低数量的产品或劳务的金额给卖方。在这种合同结构中,货款的支付是有条件的,即只有当项目公司实际生产出产品或者提供服务时买方才履行这种义务。所以,这种合同有时被称为“take-if-offered”合同。10
绝对付款合同和“提货与付款合同”之间的区别,主要表现如下: 首先,后者承担的不是无条件的绝对的付款责任,而只是承担在取得产品且产品符合合同的约定的条件下才履行协议确定的付款义务。第二 在合同产品的价格规定上,后者一般没有最低限价的规定,一旦出现产品价格长期过低的情况时,就有导致现金流量不足以支付项目的生产费用和偿还到期债务的可能。第三 两者对产品质量条款有所不同。对于前者,由于是无条件和绝对的,对于项目公司所提供的产品没有拒绝的理由,因此质量条款的意义对其来说意义不大;而对于后者来说,合格的产品是其付款的基本条件之一,如果不符合当初的质量约定,则购买者可以拒绝付款。
通过上面的比较可知,“提货与付款合同”能起到一定的担保作用,但是其所起到的担保作用是有限的,因此,从贷款者来说,在担保的作用上明显逊于前者,出于对自己风险降低的考虑,在有些项目融资中,作为一种折中的办法,贷款者可能会要求项目投资者提供附加的资金缺额担保作为后者的补充。例如在某一个项目融资中,贷款银行提出的担保条件是:第一,项目的投资者要与项目公司签署一个项目产品的长期购买协议,按照市场价格购买该项目的全部产品(如果项目产品能够生产出来并运到工厂围墙外某一指定仓库的话);第二,项目的投资者需要向项目公司提供一个最小净现金流量担保,保证在任何年度内只要生产出一吨产品,投资者就必须保证项目公司具有协议规定的净现金流量水平。第一条实质上是一个提货与付款协议,结合第二条来看,则会发现,两者的结合构成了一个绝对付款合同,即保证了在任何产量条件下项目投资者都需要按正常生产水平付款,并且符合该种合同的基本原则,即保证项目公司在融资期间具有足够偿还贷款和维持正常生产的现金流量。“当然,如果一个经济强度较高的项目并且其项目经理具有良好的管理能力和管理记录,即使只有提货与付款合同作为一种间接担保,也可以构成贷款银行所能接受的项目信用保证结构。”11
三 从合同具体条款分析其担保性质
绝对付款合同最重要的目的是尽量在多方当事人之间合理地分配风险,其功能的定位使得这种买卖合同条款与传统的买卖合同条款有很大的差异,也正是这些特别的条款赋予了该合同的担保性质。以下就分别探讨这些特殊的条款及其相应的担保作用。
首先,减免责任条款和禁止抵消条款。为了保证绝对付款合同的合法有效,防止购买人援引某项法律原则排除其绝对付款的义务,合同中必须具备排除项目公司实际交货责任的条款,并且合同中具有很多尽量避免或减少项目公司责任的条款,(1)例如,在合同中尽量减少加在项目公司身上的明示义务,即规定购买人支付货款的对价不是取得现实的货物或者服务,而是拥有取得货物或服务的期望,而项目公司并不保证购买人的这种期望一定能够实现,购买人支付货款也非以这种期望的实现——实际取得货物或者服务为条件,因此,即使该期望最终未能实现,也不影响购买人支付约定金额的货款的义务;(2)合同条款中一般有排除默示义务的条款,如排除所交付的货物符合某种质量标准的默示义务,因为这些义务若不以明示的方式排除,则日后可能就因为没有明示排除而推定为默示的义务;(3)在合同中一般有排除项目公司根本违约的责任,一方的根本违约往往成为另一方解约的理由,如卖方未能按期交货,在一般合同中通常被认为根本违约,并成为购买人解除合同,免除付款义务的理由,一般会把“未能交货”排除在根本违约之外;(4)另外,基于担保作用的出发点,合同条款一般会有关于抵消的特殊约定,即绝对付款合同项下的付款义务不能被抵消,购买人不得以其对项目公司的债权来抵消其依绝对付款合同所应承担的付款义务。这样的合意就保证了贷款人能够获得稳定的现金流来收回贷款。
第二,合同转让条款“为了保证贷款人权利能够切实的得到实现,或取或付合同项下的权利通常被转让给贷款人。贷款人因此获得了该合同规定的对或取或付有关责任方的直接权利。”12但是,有些国家的银行不得从事非银行商业交易,因此,一般会由银行指定的收益人来受让该合同项下的权利。另外一种做法是:销售货款并不是直接给项目公司,而是寄存在作为第三方的信托帐户上,先偿还完贷款人的债务后,剩下的再还给项目公司。合同权利转让条款直接关系到贷款人能否取得货款,因此实践中贷款人受让项目公司的权利起着很重要的担保作用。
第三,绝对付款合同的买方可以是项目的发起人,13 也可以是其他与项目有关的第三方担保人,卖方则是项目公司。但是,在项目产品的购买者中,应至少有一个是项目的发起人。出于对购买方的保护,项目文件经常给予购买方一定的权利来防范项目失败的风险,如绝对付款合同可能规定,如果项目公司没能维持令人满意的生产水平,购买方有权接管项目。这对于贷款人来说也是一种间接的担保方式。
第四,产品价格确定条款的担保作用。 在实践中,产品的价格确定主要有以下三种方式:第一种是完全按照国际市场价格制定价格公式,并随着国际市场价格的变化而变化,其仅适合于具有统一国际市场定价标准的产品,如铜,石油,铝等。该方式以公认的定价方式可以减少合同履行中的争议;第二种是,采取固定价格的定价公式,其基本的意义在于保证项目公司具有足够的现金流支付生产成本和偿还贷款;第三种是采取实际成本加固定收益的定价模式,这种形式中,成本是变化的,而收益是固定的。第二种和第三种的方式是贷款银行比较乐意接受的,因为其大大降低了银行所承担的市场风险,但是,银行也不会忽视通货膨胀的因素,一般会有相应的价格调整机制来降低其风险。14至于第一种方式,以公平市场价格为基础的间接担保并不能够完全满足贷款银行对项目市场风险的最低要求,这时贷款银行就可能要求间接担保人提供对项目价格的市场支持,即在商业合同中设定最低价格条款,当实际价格低于最低价格时,项目担保人就需要支付其差额。这种类型的项目担保实质上是一种直接担保和间接担保的“杂交”。在正常情况下,项目担保属于间接担保,在特殊情况下,项目担保就变成一种直接担保,因为项目担保人承担了直接的债务责任。15“在一些发展中国家,为了防止通货膨胀,政府对基础产品会有定价,例如,电力的价格。”16在此种情形下的价格,合同的价格直接受国家定的价格的影响,如果政府的定价导致项目公司获得的现金流不能满足偿还贷款和支付正常经营的开支的时候,贷款方会要求购买者提供差价补足的承诺。另外,也有可能要求发起人提供资金的补足义务。
第五,合同中购买的数量一般不低于项目达到设计生产指标时的产量,产品数量的确定有两种方式:一种是在合同期内采用固定的总数量,只要按照预测的合同价格所得到的现金流能满足生产成本和偿还贷款,对于剩余产品,项目公司可以另行出售;另一种是项目公司生产的所有产品都须购买,不论其生产数量在贷款期间是否发生变化。最低购买数量和价格的确定就为贷款人获得稳定的现金流提供了法律条件。
第六,合同争议解决条款和法律适用条款。在跨国的项目融资合同中,为了避免当地司法可能的不公正,一般会选择中立的和有约束的仲裁委员会,在适用的规则上,一般考虑联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)。当然,使用的仲裁规则由参与方谈判确定。东道国政府一般愿意接受UNCITRAL规则,但是很多亚洲的项目使用伦敦国际仲裁法院(LCIA),国际商会(ICC)或者投资争端国际仲裁中心(ICSID)的仲裁规则。17
总之,上面所列的特殊条款共同地赋予一个购买合同担保的性质,项目贷款人凭借上列条款获得了一个间接的担保,担保人是项目产品的购买人。
四 绝对付款合同在中国的实践
在我国,利用绝对付款合同提供的间接担保成功的案例比较多,典型案例是河北省唐山赛德2x5万千瓦燃煤热电项目和山东华能日照发电厂项目。尽管没有相关的纠纷产生,但是,有学者质疑这种合同违背了合同法的基本原则,应该是无效的。笔者认为,在我国的项目融资中,贷款人担心中国司法环境会对其不利,而中国又需要国外的贷款,当事人往往选择外国的法律和比较知名的仲裁机构来处理纠纷,18因此,其中就没有中国合同法适用的余地,就谈不上是否违反中国合同法的问题。我国法律并没有限制当事人之间对仲裁机构的选择,仲裁机构完全有权力适用当事人选择的法律来判断合同的效力。另外,此类案件又不属于我国法律规定的专属管辖的范围,因此,当事人合意选择在外国法院诉讼并不违反中国法的规定,这样就排除了我国法院的管辖权,从而从根本上就限制了我国法律适用的机会。从国外的实践来看,由于绝对付款合同是在当事人之间完全合意的条件下达成的,只要不违反强制性和禁止性的规定,一般尊重当事人的合意承认这种合同形式的效力,并且其在项目融资中的间接担保地位也获得了认可。


注释:
1美国金融会计标准局(FASB)把项目融资定义为:“一种重要资本项目融资贷款人主要关注的是作为还款来源的项目现金流量和收益以及作为贷款担保的项目资产价值。项目公司的一般信用通常不是一个重要因素,因为该公司没有其他资产和贷款。”引自Peter K Nevitt, Frank Fabozzi: project financing ,sixth edition p3 Euromoney Publication PLC,1995
2“Frequently, offtake agreements are structured on a ‘take-or-pay’ basis, which means that the offtaker is obligated to pay for product on a regular basis whether or not the offtaker actually takes the product unless the product is unavailable due to a default by the project company. ” Introduction to Project Finance by Leslie E. Sherman http://www.constructionweblinks.com June 3, 2002
3国内的学者对该种协议的翻译和称谓各不相同,例如,在彼得.内维特的《项目筹资》中,译者把其译为“无货亦付款合同”;在Clifford Chance 法律公司著的《项目融资》中,译者把其译为“或取或付合同”;在张极井著的《项目融资》中,作者把其成为“无论提货与否均需付款”合同。尽管各不相同,但是反映的内容都是一致的,笔者认为用“绝对付款合同”能直接表明合同的本质,且较为简洁明了,因此,下文中,除索引外,使用“绝对付款合同”这一叫法。
4《项目融资》任淮秀 主编 2004年 中国人民大学出版社 P165
5Peter K Nevitt,Frank Fabozzi: project finacing ,sixth edition p255 Euromoney Pubkication PLC,1995。
6例如美国金融会计标准局(FASB)1981年《规则》第47条规定,企业不必把绝对付款义务反映于资产负债表中。Brain Terry International Finance and Investment,The Chartered Institute of Bankers,1990 .
7 Scott LHoffman: the Law and Business of International Project Finance. Kluwer Law International p22 1998
8《项目融资》 张极井 著 中信出版社 1997年 P336
9 Clifford Chance 法律公司著 龚辉宏译 :《项目融资》,华夏出版社1997年,P90
10《项目融资》任淮秀 主编 2004年 中国人民大学出版社 P166。
11《项目融资》 张极井 著 中信出版社 1997年 P337
12 Clifford Chance 法律公司著 龚辉宏译 :《项目融资》,华夏出版社1997年,P90页
13 由于项目投资者同时具有产品购买者和项目公司所有人的双重身份,所以贷款银行在项目融资结构中通常设有受托管理人或融资经理,由其代表银行独立监管项目公司的资金使用以确保项目融资结构的平稳运行。
14价格调整所依据的原则主要有通货膨胀率(在大多数国家为消费价格指数,即CPI),项目所在工业部门的劳动生产率指标,价格变动指数,与项目生产密切联系的几种主要能源,原材料的价格指数,以及质量变化所引起的价格调整参数
15张极井 《项目融资》1997 中信出版社 P318

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