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加强立法建设 提高立法质量/祁志红

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 19:28:49  浏览:8656   来源:法律资料网
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加强立法建设 提高立法质量

祁志红 满都拉


加强立法建设、提高立法质量是党的十五大提出来的,党的十六大进一步做了强调,党的十五大和十六大报告当中都明确提出:加强立法工作,提高立法质量,到2010年形成有中国特色社会主义法律体系。在二十多年以前,我们国家法律空白较多,当时要解决的问题是无法可依的问题,所以当时邓小平同志就提出“现在的问题是法律不完备,现在的主要任务要加快立法”。当时提出的指导方针是“有比没有好,快搞比慢搞好”,这对解决当时法律空白问题是一个重要的工作。1979年我国人大开始大规模立法以来,经过二十多年时间,我们国家的法制建设取得了巨大成就,初步形成了以宪法为核心、以法律为主干,包括行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例在内的中国特色的社会主义法律体系。与此同时的一个非常重要的问题是要提高立法质量,使新制定的法律和要修改的法律都达到高质量,使我国法律成为好法、良法,起到依法治国、兴邦建业的作用。如何提高立法质量,涉及到国家的立法机制,涉及到国家、地方立法部门的立法意识和组织方式,也涉及到现代立法的技术能力。然而最核心的一条是能否体现三个代表的精神,做到立法为公,立法为民。目前国家立法机构根据我国的国情在不同的领域和部门已经开始了提高立法质量的探索和实践,下面结合我国目前的立法实践,对提高立法质量的途径做一些粗浅的探讨。
1、加强立法前的调研论证工作,确定立法的必要性。立法的一条基本原则就是根据具体情况和实际需要的原则,这项原则是实事求是思想路线在立法工作中的体现,是立法的根据、基础和灵魂,是地方立法工作的出发点和归宿。为了保证立法活动从起步就具有民主化、制度化和科学化,必须以科学、认真、严谨的态度做好立法前的调研论证工作。立法调研必须注意立足于国情和社会的现状、发展走向,针带有普遍性、全局性、根本性的重点问题,着眼于适用,着眼于解决实际问题,做到立法与具体情况、实际需要的统一。只有如此方能使所立之法规促进经济的发展,促进社会稳定,促进民主政治建设;要善于抓主要矛盾,立法要解决什么问题,必须在实际调查研究中得出结论;要注意从全局看问题,把调查出的主要矛盾放在全局进行衡量,看是否是关系全局的问题,要特别关注和深入研究解决好事关全局的现实问题。
2、增强立法的审议力度,保证立法的质量 。几年来全国人大十分重视立法质量,也采取了一系列措施。过去人大常委会通过法律案,基本上一审就过,即当次会议就通过了。到了六届全国人大改成了两审,第一次提交审议的时候由提案单位来做说明,进行初步审议,根据审议当中提出的意见,向有关部门和基层的人民群众广泛地听取意见,根据他们的意见和审议当中提出来的一些重要的意见进行修改,再提交二审,二审再通过。2000年通过《立法法》的时候,又总结前几届人大常委会立法的实践经验,确定全国人大常委会审议法律案实行三审制:第一审听取提案单位的说明进行初步审议,第二审广泛征求意见,根据审议的意见作出初步的修改,由法律委员会向全国人大常委会做修改情况的说明,而且提交一个修改法,由常委会再进行二审,二审以后就一些比较关键的问题、争论比较大的问题再进行协调修改和征求意见,到第三审的时候,由法律委员会在统一审议的基础上向常委会做审议结果的报告,再进行三审。三审的过程中还要进行一些修改,经过充分发扬民主和反复修改后,通过的法律议案质量就会明显提高。
  目前全国人大常委会对法律案进行审议采取了三审制,但是有些法律法规(特别是地方性的法律法规)还需要四审和五审,才能适应需要和切合实际。实践中有些法律案涉及的问题比较复杂,有些地方性的法规因为涉及面小而忽视了其公正性和适用性,所以对这类法律法规就有必要进行四审甚至五审。比如我国在《证券法》的起草、审议和制定工作中,前后跨越了三届人大,从七届人大最后一次常委会提出来做说明进行审议,一直到九届人大才最后通过,中间还隔了一个八届人大,经过五年的时间一共进行了五次审议才通过。2003年通过的九部法律里面有六部法律是三审,有三部法律是四审,但多次审议的法律,特别是地方性的法律法规所占的比例还不高,所以实施后产生的问题较多。随着我国政治经济形势的发展需要,加强审查的次数和提高立法实施的速度要有机的结合在一起。审查阶段是保证立法质量的关键,同时还要向前延伸----解决提案质量和审议能力的问题。
3、提高人们对法律的认知度,促进立法质量的提高。立法质量与人们对法律的认知有关。有些法律由于人们对他的了解程度或关心程度不够,至于法律的适用及立法的质量如何人们并不关心,因此这些法律的质量如何并没有人在意。比如宪法,在实施过程当中,人们感觉宪法好象离自己很远,原因就在于它规定的都是国家根本制度、基本制度的内容,那么法律要调整的是人的行为,行为和制度中间有很多的环节。所以觉得与自己的关系并不大,在这个意义上,有人把宪法相对于个人来讲就是“闲法”,就是闲置起来的法。还有一种现象,叫做“法律效率的倒置”,宪法的效率本来是最高的,但是宪法的效率在一般人看来不如基本法,基本法的效率似乎就不如一般法,而一般法又不如行政法规或者地方性法规,法规好象又不如某种文件,而某种文件又不如领导的直接批示,批示又不如领导直接交办,这些问题被称之为效率的倒置。立法质量的提高必须有人民群众的广泛关注和参与,才能的到保证,以往制定的法律法规中,出台很长一段时间并未被人们知道,等到用到时才发现制定的与实际需要相差甚远。 
4、立法质量需要专业团队的保障。立法工作是一个高层的决策的过程,需要立法者和参与立法的工作人员具有非常高的政治理论水平和政策水平,对社会实务有非常精深的一些知识。立法者的思想方法必须是实事求是的,才能够真正地使制定的法律,也就是对人民的行为所作出的规则能够非常正确、准确地来反映客观的事情。只有这样,这个法才能够行得通,才能符合规律。所以,这就需要立法工作要吸收各方面的人才。在全国人大常委会的组成中,很多代表是原来在党政一线各个方面工作的老同志,他们有长期的实践工作经验,有非常长的领导工作经验。还有各界的代表,包括科学家、教育家、艺术家及来自基层一线的同志。
  立法有它的特殊性,反映的客观实际要符合法律的规律,要运用法言法语,而且这里面的很多关系都要符合法律的特定要求。立法要听取法律专家的意见,在人大常委会组成人员中,包括法律委员会和其他的专门委员会里,要有专门学法律专家,有从事法律工作的人。立法是涉及领域广泛,专业性较强的工作,对每部法规涉及的专业知识,从事立法工作的人员很难做到门门精通。因此,在法律法规起草、论证和审议过程中,都要有专家参加,通过召开由该法律法规涉及的专业人员、法律专家甚至语言文字方面的专业人员参加的论证会,共同进行论证。为了做到这一点,需要建立立法人才库和咨询联络网,掌握一大批各个方面的专业人员,必要时,可以请他们提前介入,负责专业知识的咨询,实际上可以说是请专家帮助把好法律法规所涉及的专门知识的准确性这一关。
5、通过立法听证,保证立法的针对性和可操作性。立法过程从根本上说是发扬民主,吸引社会广泛参与的过程。法律(特别是地方性的法规)草案进入审议程序后,对涉及经济、社会发展重大问题的,对公民、法人和其他组织权利和义务或者对公共利益有重大影响的,设置行政处罚、行政强制措施以及行政许可较多的,涉及调整不同群体之间利益关系的,可以根据情况通过一定的程序,采取召开立法听证会或者登报公示的办法,广泛听取意见。目前,一些地方已经这样做了,并且收到了好的效果。对公民参与立法的问题,美国法律学者科恩提出:我是构成社会的成员之一,社会的法律就是我的法律,制定法律时我出过力。如果法律是公正的,我可以引以为荣;如果法律是不公正的,我继续有义务为其改善而努力。所以,在立法之前倾听各方面的意见,是保证立法质量和法律实施的重要因素。有了相关群体的参与,对参与结果的尊重、对参与制定法律的服从也就成了相关群体应有的、默认的义务。 立法听证对于提高立法质量的意义主要就在于它所体现出的“立法程序的过程价值”,因为强调立法程序的过程价值,首先意味着实现开放性的平等参与,使各种利益都有被告知和陈述意见的机会,使法律贴合民意。 实践证明,通过立法听证过程而最终产生的法律法规,与原来的草案相比,都有了较大的变化。如2000年9月1日石家庄市人大组织的《石家庄市民心河管理条例(草案)》听证会上,参与的15位公民提出意见建议28条,其中10余条在修改中被采纳。南京市人大在举行《城市公共汽车出租汽车客运管理条例(草案)》立法听证会时,共有42人参加了听证会,提出了涉及10个方面的57条意见和建议,其中26条意见和建议被采纳。深圳市人大在举行《深圳经济特区机动车停放管理条例(草案)》听证会时,参加人员达100余人,根据听证会上提出的建议,草案被修改了80多处。这说明,立法听证是使民意得以表达的有效途径。通过立法听证等方式来最大限度地吸纳民意和民智,可以使立法者从不同的角度和层面弄清楚法规调整对象的真实情况,更有效的调整各种利益关系。可以说群众参与度的大小,在某种意义上决定该法律法规今后的执行效果。同时,公民的参与还能够扩大法律法规草案的社会知晓度,为政府与公民之间形成良性的互动关系,为提高立法质量提供制度性保障。在此要特别强调在开展公示活动中,要重视发挥市、县人大的作用,调动和发挥他们参与立法的积极性,通过他们深入调查,摸准情况,廓清具体情况和实际需要。在立法听证时,要让冲突的利益各方充分陈述意见,要注意各种利益的均衡,能够使所立之法为利益冲突的各方所能接受并能实行。另外,一些省市还通过设立固定的立法联系点,组织固定的人员对每一部法规草案提出修改意见,对立法质量的提高起到了较好效果。





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福建省人民政府办公厅关于实施《福建省行政执法资格认证与执法证件管理办法》的通知

福建省人民政府


福建省人民政府办公厅关于实施《福建省行政执法资格认证与执法证件管理办法》的通知
福建省人民政府




宁德地区行政公署,各市、县(区)人民政府,省政府各部门,各直属机构:
《福建省行政执法资格认证与执法证件管理办法》(以下简称《管理办法》),已于1998年7月25日由省人民政府第四十九号令发布,自1999年1月1日起施行。《管理办法》的制定和施行,是贯彻省委、省人大常委会有关依法治省决定的重要举措,也是推进各级政府及所
属工作部门依法行政的重要步骤;对于保障公民、法人或者其他组织的合法权益具有重要意义,对于实施行政机关的机构改革,也将起到积极作用。各级政府及所属工作部门对《管理办法》的施行要予以重视,做好实施前各项准备工作。为此,特作如下通知:
一、依法清理各类行政执法机构
各级政府要按照《管理办法》的规定,对现有各类行政执法机构进行全面清理。行政执法活动只能由行政机关和法律、法规授权的组织实施,或依照法律、法规、规章的规定,由行政机关委托符合法定条件的组织以委托机关的名义实施。凡是行政机关内设机构以自己名义实施行政执法
活动的,或者法律、法规以外的其他规范性文件授权的组织实施行政执法活动的,或者没有法律、法规、规章依据,行政机关自行委托组织实施行政执法活动的,都要坚决予以纠正;对违法设立的各类执法机构要一律撤销。各级政府要对本级政府所属的行政执法机构的执法资格和执法条件
进行审查确认,对具备执法资格和执法条件的,应在1998年12月底前予以公告。从1999年1月1日起,凡未予公告的部门、单位一律不得从事行政执法活动的。
二、切实加强行政执法活动的监督
各级政府应加强对行政执法活动的监督检查,这既是上级政府对下级政府、政府对所属工作部门行使监督权的重要形式,也是政府的一项重要责任,要建立行政执法活动的监督和受理投诉的有效机制。对行政执法工作中存在的各类问题,要及时查处,认真纠正。当前,在行政执法人员
之中,不同程度存在有法不依、有令不行、有禁不止的问题。对此,各行政机关要加强监督和管理,对不依法行政的人员,要依照《管理办法》的规定,暂扣行政执法证,离岗接受教育;对情节严重的,取消其行政执法资格,调离行政执法岗位。要通过严格监督和管理,建立起高效、廉洁
、高素质的行政执法队伍。
三、认真做好行政执法人员岗前考试和持证上岗的工作
各行政主管机关要以实施《管理办法》为契机,认真做好执法人员岗前强化培训和组织资格考试及持证上岗等工作,提高执法人员的素质。培训和考试工作由省行政主管机关会同省政府法制局分批分片组织进行,地(市)政府法制工作机构配合。基层执法部门的人员与广大人民群众直
接接触,其素质如何,能不能依法办事,直接涉及广大群众的切身利益,关系着党和政府的权威和形象。因此,各行政机关要特别加强基层执法人员岗前培训和考试的组织工作。要通过实施考试和持证上岗制度,把行政执法机构中素质低,不宜继续从事行政执法工作的人员,调离执法岗位

依法行政是依法治省的核心和关键。贺国强省长在今年省政府第二次全体会议上指出“各级政府要从讲政治的高度来认识和把握依法行政的重要性,要正确认识和处理行政手段与法律手段的关系,必须认识到推进依法治省,各级行政机关肩负着重大的责任”。全省各地、各部门要认真
贯彻省委、省人大常委会有关依法治省的决定,要把贯彻和执行《管理办法》,作为推进依法行政的一项重要内容来抓,切实抓出成效。各级政府法制工作机构,要在本级政府的领导下,认真履行职责,指导、协调和督促各部门做好实施《管理办法》的各项工作。



1998年8月5日
浅析保证期间的性质及其适用
—— 从一起借款担保纠纷案说起

( 中国政法大学民商经济法学院 朱春燕 )

摘 要:保证期间是指依照法律规定或者当事人约定,保证人承担保证责任的期间,超过该期间,保证人则不承担保证责任。 立法及司法解释的相关规定使得保证期间具有了除斥期间性质的外观,但其并非除斥期间。保证期间与诉讼时效是在不同的阶段发挥着各自作用的期间,它们具有相互衔接的可能性。本文通过对一起借款担保纠纷案的剖析,指出保证期间既非诉讼时效也非除斥期间的特殊性质以及保证期间向保证合同诉讼时效转换的适用问题。
关键词: 保证期间 诉讼时效 除斥期间

一、 案件基本情况(为了当事人的利益,在此省去当事人的真实名称)
1997年3月5日,甲、乙和丙三方签订《资金往来协议书》一份,约定乙向甲借款10万元人民币,期限为一年(自97年3月5日至98年3月5日止)。丙作担保,并在协议书中第四条约定:“到期后,若乙方未能归还 甲方,则一切法律责任由丙方承担。”
借款到期后,乙未偿还借款,经甲多次催要,在1998年9月10日,甲乙丙三方签订了一格还款计划,约定:“乙方借甲方债务于98年十一前解决一部分,其余于98年底前还清。”在98年十一,乙给付了5000元本金,3万元利息,尚欠本金9.5万元和利息1.36万元一直未还。甲方在2000年11月6日向法院起诉乙要求还款。2000年12月8日,经法院主持调解,双方达成调解协议:“乙方在2001年5月1日前偿还所欠甲方借款9.5万元(利息自2000年3月5日起计至给付之日止,按年利率20%计算)。” 但是调解协议签订后,乙方并没有依约还款,甲方因此申请法院强制执行。2005年3月15日法院下达判决书:乙方财产已被另一法院查封处理完了,再无财产可执行。
于是,甲方在2005年4月6日起诉丙方,要求丙方承担还款责任。2005年5月31日法院以已过保证期间为主要理由判决驳回甲方的全部诉讼请求,免除丙方的保证责任。甲方不服,于2005年6月13日向中级人民法院提起上诉,二审以已过保证期间为主要理由判决驳回甲方上诉请求,维持原判。
二、 针对本案的法律分析
在一审过程中以及在债权人上诉和保证人的答辩中,主要的争议焦点在于:
(1)本案债务担保期间为何?
(2)债权人在保证期间内有无主张权利,这涉及到保证期间的起算以及保证期间适用的问题
在回答这两个问题之前,我想我们有必要界定几个概念,一是究竟何为保证期间?保证期间的性质为何?二是保证期间的起算以及适用问题。
(一)保证期间的性质
保证期间,是指依照法律规定或者当事人约定,保证人承担保证责任的期间。在该期间内若债权人不积极向主债务人或保证人行使权利,保证人的保证责任即被免除。然而保证期间的法律性质如何,无论理论界还是实践部门都存在较大的争议。 主要有以下三种代表性的意见:第一种是“诉讼时效说”。该意见认为保证期间是保证人承担保证责任的起止时间,它的最大功能就是明确了义务人(保证人)承担义务的时间界限,因而保证期间从本质上讲就是诉讼时效期间,它应当属于诉讼时效中特别诉讼时效之一种,可称之为保证诉讼时效或保证时效。第二种意见是“除斥期间说”。该说认为《中华人民共和国担保法》 (以下简称《担保法》)规定的6个月法定保证期间为除斥期间,其中《担保法》第25条(关于一般保证)规定的为混合除斥期间,适用中断的规定;第26条(关于连带责任保证)规定的期间为纯粹的除斥期间。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第31条规定:“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”据权威解释,该司法解释是将保证期间定性为除斥期间。第三种意见认为将保证期间归属于诉讼时效和除斥期间都是不准确的,保证期间可以作为一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间,即其自身可以成为一种独立的期间类型,而不必要也不应该归人到现有的诉讼时效期间或者除斥期间之中。 笔者同意第三种意见,将结合上述实习期间的借款担保纠纷案进行一定的分析。
首先,保证期间不是诉讼时效。保证期间和诉讼时效虽在保护保证人权利及督促债权人及时行使权利方面具有趋向一致的功能,但保证期间并非诉讼时效。二者的区别主要表现在:(1) 诉讼时效期间为权利人请求法院以国家强制力保护其民事权利的法定期间,并且该期间为强制性规定,当事人不得以其意思而予以变更,它体现为国家对权利人意志的干预。 而保证期间主要为约定期间,它是当事人意思自治的表现,约定期间与否及期间的长短均由当事人自由决定,法律的态度是尊重而不是干预。只有在当事人约定不合法或者不明确时法律才介入当事人的保证期间确定。(2) 诉讼时效为可变期间,可因法定事由的发生而引起中断、中止或延长。而保证期间为不变期间,不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。(3) 法律后果不同。依《中华人民共和国民法通则》规定,诉讼时效届满后,实体权利本身并不消灭,仅胜诉权归于消灭。保证期间的效果为债权人在保证期间内若不行使权利丧失保证债权,丧失的是实体权利。(4) 阻碍期间完成的事由不同。在诉讼时效中,因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止;因起诉、当事人一方提出请求及义务人同意履行义务而引起诉讼时效中断,阻碍诉讼时效完成。阻止保证期间完成的事由因保证人是否享有先诉抗辩权而有所不同,依《担保法》第25条第2款规定:“一般保证中,在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的,保证人免除保证责任。”可见在一般保证中,阻止保证期间完成的事由为债权人向债务人提起诉讼或申请仲裁,而不是向保证人主张权利,这与阻止诉讼时效完成的事由及事由中所蕴含的价值取向完全不同。依《担保法》第26条第2款的规定“连带责任保证中,在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。”可见,在连带责任保证中,阻止保证期间完成并发生效力的事由为要求保证人承担保证责任。
其次,保证期间也不是除斥期间。“除斥期间亦称为预定期间,指法律直接规定或当事人依法确定的某些形成权的预定存续期间,因该期间经过,该权利当然消灭。” 除斥期间与保证期间的区别主要表现在: (1) 法律属性不同。除斥期期间一般为法定期间,不允许以法律行为缩短或延长。如《合同法》第五十五条规定的1年的除斥期间不允许当事人以法律行为变更,具有强制性属性。保证期间一般为约定期间,是可变期间,即存在着中断问题。 (2) 适用对象不同。除斥期间适用于形成权,如撤销权、解除权及终止权等。保证期间适用于请求权。(3) 除斥期间为不变期间。保证期间依《担保法》第25条第2款规定,债权人在保证期间内已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。二者的相似之处为:(1)法律效果相似,都是权利消灭期间,即能引起权利的消灭。(2) 在特定情况下,二者可能都是法定期间。从以上分析可以得出,保证期间和除斥期间的区别是主要的,二者有质的不同,这就决定了保证期间不是除斥期间。但是两者的相同或者相似之处,特别是同属于权利消灭期间,又使人将保证期间误认为除斥期间。
因此,笔者认为保证期间既非诉讼时效也非除斥期间,应该是在诉讼时效和除斥期间之外作为一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间,正因为保证期间的特殊性,在适用中自有其独特之处。
(二)保证期间的起算及其适用问题
根据《担保法》第25条:“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间使用诉讼时效中断的规定。”
因此,针对本案,对于第一个问题,当事人三方于1997年3月5日签订了资金往来协议书,约定用款期为一年,即到期日为1998年3月5日,按照《担保法》第25条第1款,保证期间为1998年3月5日——9月4日,保证时效为1998年9月5日前。但是在1998年9月10日,甲乙丙三方签订了一还款计划,约定:“乙方借甲方债务于98年十一前解决一部分,其余于98年底前还清。”这一协议应该改变了原约定的债务期限,债务履行期届满应该是98年底,即98年12月31日,同样依据《担保法》第25条第1款,担保期间应该为1998年12月31日——1999年6月30日。
但是根据《担保法》第25条第2款,若债权人能举证证明其在保证时效前即(1999年6月30日前)已对主债务人提起诉讼则可发生保证期间中断。同时根据《担保法司法解释》的第34条规定:“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”可是债权人甲方在2000年11月6日才向法院起诉主债务人乙方要求还款。2000年12月8日,经法院主持调解,双方达成调解协议。根据前面一个问题的分析保证期间为1998年12月31日——1999年6月30日。债权人在2000年11月6日起诉,已不在保证期间内,因此根据《担保法》第25条第2款,保证人应当免除保证责任。因此对于本案第二个问题的回答也就明确了。
三、保证期间的适用——由保证期间向保证诉讼时效的转换
如前分析,保证期间是一种既非诉讼时效也非除斥期间,是在诉讼时效和除斥期间之外特殊的权利行使期间或者责任免除期间。正因为保证期间的这种特殊性,根据我国《担保法》和《担保法司法解释》的规定,在适用中会出现保证期间向保证合同诉讼时效的转换问题。
《担保法》第25条第2款:“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。”很多学者,包括孔祥俊老师认为在此“保证期间适用诉讼时效中断的规定”应理解为:“如果在保证期间内债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,那么保证期间应该中断,在中断后重新起算的期间仍然是原来约定或者法定的保证期间而不是适用诉讼时效两年的期间。” 但是如果按照这种理解,结合《担保法司法解释》第34条第1款:“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”这就出现了很大的矛盾——在中断事由解除后,依《担保法》适用法定的六个月保证期间,而依《担保法司法解释》适用两年的诉讼时效。这也导致在司法实践中造成分歧,在本案中,债权人和保证人在上诉期间的上诉状和答辩状意见中就涉及到了对于这一规定的不同理解。
笔者认为,《担保法》第25条第2款“保证期间适用诉讼时效中断的规定”应理解为如果在保证期间内债权人已向主债务人提起诉讼或者申请仲裁的,那么保证期间应该中断,在中断后重新起算两年的诉讼时效,即在判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效,这就实现了保证期间向保证合同诉讼时效的转换。这种理解也正好与《担保法司法解释》第34条“从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效”相一致,由保证期间向保证合同的诉讼时效转换更有利于实践的操作,减少分歧带来的不必要的麻烦。而且,这种理解也是由保证期间既非诉讼时效也非除斥期间的特殊性质所决决定的。正因为保证期间与诉讼时效的不同,不能中断后再重新计算保证期间,而应该适用诉讼时效;又因为保证期间与除斥期间的不同与相似性,保证期间不具有中断后重新计算其本身的性质,只是具有转换适用保证合同诉讼时效的性质,两者在这种转换中共同维护了保证制度,使法律适用更有操作性。
同时,从《担保法》平衡债权人利益和保证人利益的角度上来考虑,中断后适用两年的诉讼时效更有利于公平。因为如果按照孔祥俊老师的观点中断后重新计算仍然是原来约定或者法定的保证期间而不是适用诉讼时效两年的期间,那么很有可能在实践中会出现这样的情况:在判决或者仲裁裁决生效后,主债务人仍然不履行债务,债权人因此申请法院强制执行,但是很有可能在还没有强制执行完的情况下,重新计算的六个月保证期间已经经过,那么这样对于债权人来说很不利。比如说此案,如果(前提是如果)债权人是在有效的保证期间内起诉了主债务人,判决生效之日时2000年12月8日,但是主债务人不按照协议履行还债,债权人申请法院强制执行完毕是在2005年3月15日。这一时间早已经过了重新计算的六个月保证期间,当让也已经经过转换适用的两年的诉讼时效。不过本案最大的问题在于债权人对主债务人的起诉最早是在2000年11月6日,这已经不在保证期间(1998年12月31日——1999年6月30日)之内,后面的都是一些假设,只是为了说明在中断后适用诉讼时效的规定。
因此,我们不能忽视更不能否认了保证期间向保证合同诉讼时效的转换。保证期间和诉讼时效虽然不属于同一种性质的期间,但是它们在适用中可以同时存在,是相容的,具有衔接性。这种转换也是由保证期间的特殊性质所决定的。
当然,既然在学理上和实践上都出现有分歧说明我们的担保法立法的条文语言和司法解释的条文用语有不够明确甚至存在矛盾的地方,最起码存在理解上的模糊性,为了更好地完善保证制度,更好地平衡债权人和保证人之间的利益,这就需要进一步的修改统一现已存在的一些不合理的法律用语和条文理解,使其更有利于服务于法律实践。




附:
作者:朱春燕
学校:中国政法大学
班级:民商经济法学院2002级5班
专业:法学
联系方式:010-89744534

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