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业主支付担保与施工留置权的可行性研究/黎广军

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 12:15:04  浏览:9038   来源:法律资料网
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业主支付担保与施工留置权的可行性研究

黎广军
(深圳市造价工程师协会会员,广东 深圳 518031)


摘要: 文章分析了各种业主支付担保,认为不动产施工留置权最为合理可行,并阐述了施工留置权制度的主要规则。该制度的最大优越性是仅与业主有间接合同关系的工人、供应商、分包商也有留置权,因而可有效解决工程拖欠款问题。但留置索赔人应登记其留置权而不是占有不动产,如同不动产抵押那样以利物尽其用。如果业主仍不付款或已无偿付能力,留置权人可依法拍卖该不动产以清偿欠款。我国物权法应设立不动产施工留置权。
关键词: 物权法; 不动产留置; 施工留置权; 业主支付担保; 工程拖欠款
中图分类号: D923.2; F407.9 文献标识码: A

Feasibility Research about Owner’s Payment Bond and Construction Lien
LI Guang-jun
(A Associator of Shenzhen Cost Engineer Association, Shenzhen 518031, China)
Abstract: The article analyzed various owner's payment bond and thought the construction lien on real estate is most reasonable and feasible, And expounded the primary rules of the construction lien system. The prime advantage of the system is that the workers and provider and subcontractors having only a indirect contractual relationship with the owner also have the lien, thereby it could solve effectively the construction debt question. But the lien claimant should register his lien but not possess the real estate, as such a mortgage on real estate in order to make the best use of everything. If the owner has not pay up it or has be insolvent, the lienor will be able to auction the real estate by the law to obtain repayment of the debt. Our country reality of law should legislate the construction lien on real estate.
Keywords: reality of law; lien on real estate; construction lien; owner's payment bond; construction debt


工程拖欠款问题是我国建筑市场的一大“痼疾”。长期以来,各级政府采取了许多措施,至今仍然无法彻底解决。显然,仅靠行政手段是不足够的,必须对症下药,立法制订业主支付担保制度。但是,什么样的业主支付担保才能真正发挥实际效用却是众说纷纭。

我国法律设立了抵押、质押、留置、保证、定金五种担保形式。本文以物权理论进行研究并得出结论:不动产施工留置权是最为合理可行的业主支付担保,不但可以有效解决业主拖欠工程款问题,而且还可以同时解决工人欠薪、材料欠款等连环三角债和垫资工程问题。

1 我国《合同法》第286条的法理争论

《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

承包人申请人民法院将该工程依法拍卖,这是“对物之诉”而不是“对人之诉”。可见我国法律已将建设工程设定为担保物,但未明确是什么担保物权,以至引起了学术界的激烈争论。目前主要有三种观点:一是法定抵押权说,二是优先受偿权说,三是留置权说。

2 各种业主支付担保的可行性分析

2.1 采用第三方保证的可行性

我国《担保法》第28条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
建设工程是法定担保物,而且其价值普遍远高于工程欠款。按上述规定,保证人对物的担保以内的债权不承担保证责任,这样业主支付保证也就如同一张废纸。因此,以第三方保证作为业主支付担保不可行。

2.2 采用其它财产抵押或质押的可行性

2000年9月29日,最高人民法院法释(2000)44号关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第123条规定:“同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”

如果债权人不申请依法拍卖工程,即放弃了物的担保,其他担保人可减轻或免除担保责任,以其他财产抵押或质押作为业主支付担保也就毫无意义;业主还可能会要求承包商对等提供财产抵押或质押作为履约担保,以至造成资产积压,不利社会经济的发展。因此,以其它财产抵押或质押作为业主支付担保不可行。

2.3 采用定金或其它财产留置的可行性

定金无法保障付清合同价款,而留置权的标的应是合同标的所涉财产,因此,以定金或者合同以外的其它财产留置作为业主支付担保显然不可行。

2.4 小结

综上所述,由于建设工程是法定担保物,采用其它业主支付担保时发生了双重担保:一是建设工程物的担保,二是其它财产抵押、质押或第三方保证的业主支付担保。由于法律上业主首先以物的担保还债,以至其它业主支付担保难以发挥效用,因而不可行。另一方面,为了与业主搞好关系以获得更多合同,业主拖欠工程款时,承包商往往宁可拖欠工人、供应商、分包商的款项,也不敢向担保人索赔,而且“垫资工程”和“黑白合同”也使第三方保证等其它业主支付担保相同虚设。因此,可行的业主支付担保应是建设工程物的担保。

3 可行的担保物权应是留置权

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国家安全监管总局关于加强和规范外事管理工作的通知

国家安全监管总局


监总国际〔2007〕142号

国家安全监管总局关于加强和规范外事管理工作的通知


各省级煤矿安全监察机构,总局和煤矿安监局机关各司局,应急指挥中心,各直属事业单位、社团组织:

  根据中央外事工作会议精神和中央关于加强和改进新形势下外事工作的意见,为加强和规范国家安全监管总局外事管理,现将有关工作要求通知如下:

  一、外事工作要坚持“统一领导、归口管理、分级负责、协调配合”的原则。国家安全生产监督管理总局(以下简称总局)的外事工作由总局党组统一领导,总局办公厅(国际合作司)(以下简称国际司)归口管理,建立健全外事管理规章制度,严格规范对外交流与合作。按照分级负责的要求,各单位要根据职能和授权组织、开展或参与相关涉外活动。对外交流与合作过程中,要优化外事资源,协调配合,形成合力。有关外事工作要向国际司报告。

  二、实行因公出国(境)活动和举办国际会议计划管理制度。各单位应于每年年底前提出下一年度因公出国(境)和拟召开的国际会议计划。出国(境)计划应当详细说明出国(境)的任务(目的)、拟出访的国别(地区)、团组人数、在外时间以及经费来源等情况。出访人员身份要与出访任务相符,不得出国(境)执行与本人负责工作无关的出访任务。年度出国(境)计划由国际司负责审核编制并报请总局局长办公会审定后下达。计划外项目一般不予安排。根据国家有关规定,离退休人员不再派遣出国(境)执行公务,特殊情况,可由派人单位提出专门申请,说明理由,报请总局领导审批。同一个单位的负责人不得同团出访或同时分别率团出访同一个国家或地区。要避免出访团组过于集中在少数热点国家或地区。

  国际会议的主办和承办单位要加强会议前期调研,根据工作重点和实际需要,提出拟召开的国际会议申请报告,内容应包括:申办、承办和举办国际会议的必要性,主办、承办、协办单位名称,会议主题和主要内容,举办时间、会期、地点,与会人员范围、总数及外宾人数,是否邀请总局领导出席会议,会议经费来源,有无涉台问题和其他敏感政治问题,活动期间安全和应急预案,有关国际组织情况等。国际司审核后报请总局主管副局长和局长审批。

  三、实行因公出国(境)团组审批制度。总局和煤矿安监局机关正副司局级人员(包括安全生产监察专员和煤矿安全监察专员)、应急指挥中心副主任、直属事业单位和社团组织党政主要负责人、各省级煤矿安全监察机构党政主要负责人因公出国(境),由所在单位书面报告国际司。国际司审核立项后,由总局人事培训司、机关党委和驻总局监察局对出国(境)人员进行初审,报请总局有关领导审核后,由总局主管副局长和局长审批。

  应急指挥中心各部门正副主任、直属事业单位和社团组织党政副职、各省级煤矿安全监察机构党政副职因公出国(境),由所在单位书面报告国际司。国际司审核立项后,由总局人事培训司、机关党委和驻总局监察局对出国(境)人员进行审核,报请总局主管副局长审批。处级以下人员(含处级)因公出国(境),由所在单位书面报告国际司审批。

  参加其他部委或地方组织的出国(境)团组,也必须事前按上述程序办理。

  凡出访任务涉及应由国务院有关部门归口管理审批的项目,总局批准前,须由国务院有关部门批复同意,如出国(境)培训、出国(境)文艺演出等。

  四、实行举办国际会议审批制度。国际会议是指在我国境内(不含港、澳、台地区)举办,与会者来自3个或3个以上国家和地区(不含港、澳、台地区),内容涉及安全监管监察、职业健康以及安全生产应急救援等专业会议或学术性会议、论坛、研讨会、报告会、交流会等。国际会议的类型主要包括由总局及其所属有关单位主办,或与国际组织、外国有关团体(机构)共同举办,或受其委托由总局或所属有关单位承办的会议,以及国际组织或外国有关团体、机构单独举办的各类会议。未经总局批准,所属单位不得擅自举办各种类型的国际会议,也不得对外申办或承诺举办;不得以已与外方商妥为由要求认可和批准;不得为取得外方赞助而同意在华举办国际会议。经批准同意申办的国际会议,主办或承办单位在对外申办过程中,不得作出超出授权范围的承诺或承担额外的义务。外宾人数在100人以内,或会议总人数在400人以内的一般性国际会议,以及外宾人数在300人以内或会议总人数在800人以内的安全生产领域的专业或学术性国际会议由总局审批。超出上述规模的国际会议由总局报请国务院审批。

  五、实行对外合作项目和对外提交论文审批制度。各单位对外开展合作,由项目单位向国际司报送合作项目建议书(可行性研究报告),项目建议书应包括:项目名称、项目目标、合作依据、合作内容、合作方式、合作期限、项目实施地点、外方合作对象及其背景情况、资金来源等。国际司审核并征求有关单位意见后,报总局领导审批。未经批准,任何单位不得对外签约和承诺。

  应邀为国(境)外媒体撰稿或向国(境)外举办的国际会议或研讨会提交论文,需经作者所在单位同意并书面报告国际司,国际司审核并报总局保密委员会同意后,方可对外提交。

  六、实行参加涉外活动报告备案制度。总局和煤矿安监局、应急指挥中心人员参加外国驻华使馆、驻华代表机构和境外团体、机构单独在华举办的国际会议及活动,由国际司按有关规定,统一安排。总局直属事业单位、社团组织以及各省级煤矿安全监察机构人员参加上述活动,事先报国际司备案。各单位的重要涉外活动需请总局领导出席的,活动主办或承办单位应书面报告国际司,由国际司请示总局局长协调安排。

  七、执行因公出访任务要严格控制在外时间,增强出访效果。除培训项目和特殊情况外,出访1个国家(或地区),在外停留不超过6天;出访2个国家(或地区),不超过10天;出访3个以上国家(或地区),不超过12天。未经批准,不得擅自增加出访国家或延长在境外停留时间,不得以任何理由绕道旅行,不得取得1国签证而走访多国,原则上不得跨洲出访。出访任务结束后,出访人员须在回国(入境)15天内将所持护照(通行证)交国际司集中管理。出访团组须在2个月内向国际司提交出访报告,由国际司视情况报送有关领导和有关部门审阅,并通过适当方式进行成果交流。

  八、邀请和接待外国人员来华,要统一管理。各单位邀请外国政府现职副部级以上人员(含副部级)临时来华从事公务活动,应当事先向国际司提出书面报告,由国际司按照国务院及外交部有关规定办理。邀请外国政府副部级以下人员和其他人员临时来华从事公务活动,应当向国际司提出书面报告,由国际司按照有关规定办理。邀请外国人员来访的报告中需提供被邀请人基本情况(姓名、性别、国籍、出生时间、工作单位、职务、护照号码等)、访问目的、访问时间、访问地点以及费用等情况。

  请各单位认真贯彻执行,可参照本通知规定制定本单位具体管理办法。

 二○○七年七月四日

  



全国人民代表大会常务委员会免职名单(1995年10月30日)

全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会免职名单(1995年10月30日)


(1995年10月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过)

免去王景荣的最高人民法院副院长、审判委员会委员职务。





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